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　　馬克思主義法學專欄

　　特別行政區(qū)內的憲法適用問題研究

　　莫紀宏，中國社會科學院法學研究所研究員。

　　內容提要：憲法作為根本法能否在特別行政區(qū)內直接適用是從香港基本法和澳門基本法制定以來就在法學界和法律實務界爭論不休的問題，中國憲法學界至今仍然沒有通過嚴密的法理論證有效地解決這個與特別行政區(qū)制度實踐相關的重大理論和實踐問題。事實上，基本法只是全國人大根據具體情況對特別行政區(qū)內實行的制度制定的“基本法律”，《憲法》第31條和第62條第14項規(guī)定的特別行政區(qū)制度是一套完整的憲法制度，基本法只是在確立特別行政區(qū)制度上發(fā)揮了重要作用，但并沒有包攬或全部實現憲法確立的特別行政區(qū)制度的法律功能。憲法規(guī)定的特別行政區(qū)制度是一個完整地體現國家結構形式特征的地方治理制度，在法理上存在著全國人大制定一般意義上的特別行政區(qū)法的必要性和可行性。特別行政區(qū)、特別行政區(qū)機構、特別行政區(qū)全國人大代表以及作為中國公民的特別行政區(qū)居民，都具有憲法上的直接法律義務，必須要自覺遵守憲法，維護憲法權威。

　　關鍵詞：特別行政區(qū)　憲法適用　基本法　《憲法》第31條　一國兩制

　　主題研討：跨學科視野中的中西法治

　　反思性司法：系統(tǒng)論視野下

　　司法回應社會的新模式

　　侯明明，吉林大學法學院講師。

　　內容提要：司法的權力配置和功能發(fā)揮預設了其回應社會的必然性。但司法在回應社會的過程中面臨著處理司法的自治性與社會回應性之關系的難題。在系統(tǒng)論法學的啟發(fā)下，反思性司法可以作為一個處理上述難題的整合性概念被提出。反思性司法通過司法決策依據上的規(guī)范性表達和司法決策認知上的適度社會開放，既避免了機械司法的純粹法律形式主義的弊端，又彌補了回應型司法面臨的合法性危機以及忽視法律外生因素的理論缺陷，最終實現了司法系統(tǒng)回應社會的“封閉下的開放”和“自治下的回應”。反思性司法為司法與社會的良性互動提供了一個初步的分析框架，是一種可值得期待的司法回應社會的新模式。中國司法如果欲求真正邁向反思性司法模式，需要在協(xié)調司法職業(yè)化與大眾化之關系、通過司法內部可協(xié)商結構達成更多主體間共識、強化司法制度建設以提供更穩(wěn)定規(guī)范預期等方面繼續(xù)完善。

　　關鍵詞：反思性司法　司法的自治性  社會回應性　系統(tǒng)論

　　法院領導小組如何運行？

　　張瑞，西南政法大學行政法學院講師。

　　內容提要：“治大國，立小組”是黨在長期治國理政實踐中形成的一種行之有效的工作方法。在司法領域，成立領導小組是法院黨組貫徹執(zhí)行上級任務的重要組織方式。目前，對法院領導小組的既有研究，注意到了政治勢能對專項工作的促進作用，但由于忽視了物質激勵的影響，法院領導小組的豐富運行樣態(tài)未能得到充分揭示。多任務環(huán)境下的法院黨組會根據“政治勢能＋物質激勵”釋放的任務重要性信號調配資源，分流任務。法院領導小組因之呈現出一種“虛實并存”的運行樣態(tài)。在同一法院內部，有的領導小組認真負責地將專項任務貫徹落實，有的卻很少召開會議部署工作，有的則處于以上兩端之間。物質激勵對領導小組運行的影響較為顯著，政治勢能起到基礎作用。完善黨對司法工作的領導，可考慮推動法院領導小組規(guī)范運行，設計科學合理的物質激勵，并注重通過價值引領滿足法院干警內在激勵需求。

　　關鍵詞：黨的領導　組織激勵　政治勢能　法院黨組　領導小組

　　在政治與法律之間：法蘭西第五共和國

　　憲法修改的規(guī)范與實踐

　　王蔚，中國政法大學法學院副教授。

　　內容提要：修憲權的性質及其限制模式是憲法學基礎理論問題之一。法國作為制憲權概念的源起國，在政治生活中頻繁使用修憲權。但憲法修改在規(guī)范邏輯和實踐運行中存在較大差異：規(guī)范中既有實質限制，又有形式限制；而在實踐運行中，憲法修改功能的政治性品格凸顯，公權力機構之間的關系對實在法適用影響甚巨。憲法委員會、最高行政法院等可以對憲法修改之限制進行審查的主體更多保持消極審查態(tài)度。究其原因，乃是憲法修改的理論在“政治－法律”不同場域之中產生了差異，呈現了自然法與法實證主義兩種法律思想對法律規(guī)范和政治事實的不同影響，而法實證主義在實踐中占了上風。當然，不同學說的論爭也存在邏輯論證的盲點，政治與法律并不是截然對立的范疇，在方法論和意識形態(tài)等層面均可調和，從而使得憲法修改成為守護憲法秩序和政治制度最為重要的機制之一。

　　關鍵詞：法國憲法　憲法修改　法實證主義　自然法

　　理論前沿

　　比例原則的私法適用何以可能？

　　——一個規(guī)范論的視角

　　張?zhí)m蘭，中國政法大學民商經濟法學院講師。

　　內容提要：在比例原則的范式轉型背景下，有必要重新認識其起源與性質。在規(guī)范論視角下，比例原則并非起源于公法，其雖然被“發(fā)明”于二戰(zhàn)后的憲法領域，卻可被“發(fā)現”于頒布之初的《德國民法典》。比例原則亦非規(guī)范層面的原則，而是處于原則／規(guī)則分類之外的、旨在指導規(guī)范適用的后設規(guī)范。基于正義理念，無論是單個法律規(guī)范還是規(guī)范綜合體中的權利義務分配方案，均應具有合比例性，這是比例原則的效力基礎。合比例方案由何者權衡作出，是不同層級法律規(guī)范中權力分配的結果。私法規(guī)范包括國家立法與私人規(guī)范，比例原則主要被用于約束前者，于后者僅在私人自治過度與不及之處發(fā)揮最后手段的功能。比例原則可以作為禁止權利濫用條款之補充并指導其適用。

　　關鍵詞：比例原則　后設規(guī)范　合比例性　私人規(guī)范　禁止權利濫用條款

　　合同解除之訴的解釋論展開

　　張海燕，山東大學法學院教授。

　　內容提要：《民法典》建構起通知解除和司法解除二元并存的合同解除權行使模式，由此引發(fā)的訴訟為合同解除之訴。后民法典時代，有必要站在解釋論的立場，體系化闡釋合同解除之訴的規(guī)范意蘊和程序法理，實現二元并存模式的制度價值。合同解除權屬于廣義形成權，根據行使方式之不同，可分為普通形成權和形成訴權。合同解除之訴因訴訟標的不同，訴訟類型亦不同。因通知解除形成的確認解除行為效力之訴和確認解除合同主張之訴屬于確認之訴，訴訟標的為普通形成權，所作判決為具有既判力的確認判決；因司法解除而形成的訴訟為形成之訴，訴訟標的為形成訴權，相應的支持性判決為形成判決，具有形成力和既判力但不具執(zhí)行力。實務中合同解除之訴多與給付之訴合并，若當事人在給付之訴中未將確認請求作為獨立訴訟標的提出，法院無需釋明當事人追加該請求，其可在判決理由中對合同解除事實作出判斷；若當事人未提出形成請求，法院則應予釋明追加，并在判決主文中作出回應。

　　關鍵詞：合同解除之訴　普通形成權　形成訴權　確認之訴　形成之訴

　　民事執(zhí)行中案外擔保權人的救濟路徑

　　劉穎，北京航空航天大學法學院副教授。

　　內容提要：擔保物權的目的不在于對擔保財產的占有、使用、收益，而在于必要時就擔保財產的變價所得優(yōu)先受償。在典型擔保的情形下，法院查封擔保財產不會影響案外人享有的抵押權、質權、留置權，其可以通過參與分配路徑和執(zhí)行行為異議路徑保護自身的優(yōu)先受償權和變價權，因此原則上不適用執(zhí)行標的異議路徑。在法院對抵押權效力所及的從物單獨變價而影響主物和從物的整體變價價值，或者對案外人享有權利質權的應收賬款實施強制執(zhí)行而致使其喪失參與分配的機會等例外情形，存在允許案外擔保權人通過執(zhí)行標的異議路徑尋求救濟的余地。在非典型擔保的情形下，所有權保留買賣中的出賣人、融資租賃中的出租人享有的是功能化的所有權，應當將其作為擔保權人處理；而保證金賬戶質權人則應參照典型擔保中的質權人處理。因此，對于這些案外人也不應適用執(zhí)行標的異議路徑，其可以通過參與分配路徑和執(zhí)行行為異議路徑尋求救濟。

　　關鍵詞：擔保物權　非典型擔保　執(zhí)行異議之訴　參與分配

　　論集體法益刑法保護的界限

　　姜濤，南京師范大學法學院教授。

　　內容提要：刑法對集體法益保護的強化，是預防性國家之職能擴張的體現，集體法益成為刑法保護的新對象，使抽象危險犯成為刑法保護的新工具，由此帶來刑法發(fā)展的新期待與刑法功能的新拓展，同時也帶來新問題，包括刑法的系統(tǒng)性危機、刑法工具主義、象征性立法與刑法家長主義等。集體法益有廣義與狹義之分。前者是個人法益的集合，與個人法益之間具有推導關系，都能還原為個人法益，不應當被作為集體法益予以保護；后者是不能夠還原為個人法益的法益，相比于個人法益而言，更加牢固且不會被輕易破壞，故刑法對其保護界限也更為嚴格。集體法益之刑法保護不僅需要堅持具體危險原則，正確區(qū)分風險與危險，慎用抽象危險犯，而且需要強化合憲性審查，把目的正當、手段正當和法益衡量作為審查的三階標準。

　　關鍵詞：集體法益　個人法益　抽象危險犯　法益衡量　比例原則

　　我國死刑復核法律援助制度的發(fā)展與重構

　　——以《法律援助法》頒行為研究視角

　　冀祥德，中國社會科學院大學法學院教授。

　　內容提要：2022年1月1日起施行的《法律援助法》是我國首部關于法律援助制度的立法規(guī)范，該法在死刑復核案件的法律援助方面有了突破性規(guī)定，尤其是打通了刑事辯護全覆蓋的“最后一公里”，標志著中國特色法律援助制度初步形成。然而，基于對維持傳統(tǒng)法律習慣、追求司法效率、平衡社會矛盾等需要的妥協(xié)，我國死刑復核制度在一定程度上還存在行政化的特征，對法官審查的迷信等原因阻礙著死刑復核程序中法律援助的介入，以致影響死刑復核程序價值目標的實現。在建設中國特色社會主義法治體系新的時代要求下，圍繞中國特色法律援助制度的死刑復核程序定位、質量監(jiān)督體系構建、程序性違法后果設置等關鍵性構成要素，以死刑復核案件的法律援助為研究基點，以用中國方案解決問題的態(tài)度和立場，系統(tǒng)解構、反思、重建我國的死刑復核法律援助制度，實現設置死刑復核程序的價值目標。

　　關鍵詞：死刑復核　法律援助　律師辯護權　《法律援助法》

　　環(huán)球評論

　　從“性別差異”到“性別中立”再到

　　“性別再造”：育兒假立法的

　　域外經驗及其啟示

　　王健，中南大學法學院講師。

　　內容提要：從域外育兒假的發(fā)展脈絡中可以大致整理出三種立法模式，即性別差異模式——優(yōu)先配給母親的育兒假、性別中立模式——父母雙方共享的育兒假、性別再造模式——設置父親專屬的育兒假。近年來，為實現更友好、更合理的性別規(guī)范秩序，性別再造模式逐漸成為域外發(fā)達國家育兒假立法的一個普遍趨勢。實踐表明，通過為父親提供不可轉讓、有較高薪資待遇、用工成本充分社會化、休假方式靈活且有解雇保護的育兒假，可以在更大程度上提高父親利用育兒假的比例，進而打破“男主外、女主內”“生產歸男性、家務歸女性”的傳統(tǒng)性別規(guī)范。對域外育兒假立法的基本規(guī)律進行提煉、分析和反思，可以為完善我國相關措施提供有益的啟示。我國應提升育兒假的立法層級，更新育兒假的立法理念，除保障母親的權益外，應明確設置由父親個人享有的不可轉讓的育兒假，并采取綜合措施激勵父親休育兒假，逐漸延長休育兒假的時間，縮小不同家庭類型之間以及不同身份勞動者之間的不平等。

　　關鍵詞：育兒假　性別平等　父親配額　育兒津貼

　　國際法研究

　　國際私法調整對象及相關問題再探討

　　沈涓，中國社會科學院大學法學院特聘教授。

　　內容提要：認為國際私法的調整對象是國際或涉外民商事法律關系是國際私法學中的最大誤解。法律選擇規(guī)則的內容是指明涉外民商事法律關系應適用的實體法，并不確定當事人權利義務，即法律選擇規(guī)則不具有調整涉外民商事法律關系的內容和功能，故不能以此為調整對象。法律選擇規(guī)則的本質是規(guī)定法官選擇法律的標準、方法和條件，屬于程序性規(guī)則，也屬于公法范疇的規(guī)則。國際私法雖不以涉外民商事法律關系為調整對象，但法律選擇規(guī)則對其調整有著重要影響，近年來法律選擇規(guī)則更是通過預設實體民商法適用結果來力爭獲得最好的調整結果。現代國際私法規(guī)則由國內規(guī)則和國際規(guī)則兩部分組成，故國際私法既具有國內法性質，也具有國際法性質。

　　關鍵詞：國際私法　調整對象　程序性規(guī)則　預設法律適用結果

　　論網絡犯罪刑事管轄權的

　　國際沖突與規(guī)制

　　虞文梁，中國法學會法治研究所助理研究員。

　　內容提要：刑事管轄權是國家發(fā)動刑罰權的前提，網絡刑事管轄的積極沖突已成為當前網絡犯罪國際治理的重要瓶頸。傳統(tǒng)刑事管轄權在網絡空間“水土不服”引發(fā)管轄的消極實現；網絡空間政治化、擴張化和陣營化等“三化現象”進一步加劇了管轄的沖突。在沖突歸因上，存在網絡無國界化、犯罪行為難溯化、刑事立法滯后化、犯罪治理“巴爾干化”等多維度因素。在發(fā)展現狀上，國內外學界的研究尚未形成統(tǒng)一認識，聯(lián)合國力推全球性公約但阻礙重重，中國積極探索與“網絡空間命運共同體”相匹配的管轄權制度，美歐等西方國家意欲不斷擴張管轄主張。在沖突焦點上，存在擴張性與謙抑性的原則性搖擺，霸權主義與主權主義的體系性博弈，“硬法不硬”與“軟法不軟”相向而行等內、外源性沖突。對此，要平衡擴張性與謙抑性的關系，“求同存異”地尋求最大公約數，為推動建立公正、合理和有序的全球網絡治理秩序提供中國方案。

　　關鍵詞：網絡犯罪　刑事管轄權　管轄沖突　刑法規(guī)制