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《環球法律評論》2022年第4期
發布日期:2022-07-27  來源:環球法律評論

馬克思主義法學專欄

趙紅梅:集體經營性建設用地入市的價值取向與制度安排 (5-20)

構建中國特色法學體系

姜敏:論中國特色刑法學話語體系:貢獻、局限和完善 (21-34)

主題研討:性侵犯罪專題研究

宋遠升:強奸案件被害人性品格證據的有限適用 (35-49)


尹泠然:沖突與平衡:未成年被害人作證保護與被告人對質權行使 (50-65)


趙冠男:中德負有照護職責人員性侵罪中“照護職責”之規范比較分析 (66-81)

理論前沿

裴洪輝:規范性立法法理學:理論空間與基本結構 (82-97)


王世濤:憲法效力自我宣稱的規范形式與理論邏輯 (98-112)


宋亞輝:回應商業模式創新的市場規制理論 (113-128)


范圍:從“一重勞動關系”到“雙重勞動關系”:共享用工規制路徑的重構 (129-145)

環球評論

趙英男:法律多元主義的概念困境:涵義、成因與理論影響 (146-161)

國際法研究

邵莉莉:跨國公司環境損害的國家責任建構——以實現“雙碳”目標為背景(162-176)


馮帥:“碳中和”立法:歐盟經驗與中國借鑒——以“原則—規則”為主線 (177-192)

  馬克思主義法學專欄

  集體經營性建設用地入市的價值取向與制度安排

  作者:趙紅梅,中國政法大學民商經濟法學院教授。

  內容提要:集體經營性建設用地入市制度的價值并非復原權能而是補償利益。復原權能系以此復原作為民法上財產所有權的集體土地所有權被剝離的固有權能,以充分實現集體和集體成員的個體利益。補償利益系以此補償集體土地所有權因社會公共利益和集體共同利益需要而受限的利益,即以規劃特許的方式給予集體土地所有者一定經濟特權利益,以促使集體土地所有權更好地擔當其所承載的使命,同時也適當兼顧集體成員的個體利益。因此,國家應當根據集體土地所有權承載的社會公共利益和集體共同利益使命的強弱不同,向集體土地所有者征收不同比例的土地增值收益調節金,并限制集體經營性建設用地入市收益的支出。

  關鍵詞:集體土地所有權 集體經營性建設用地 復原權能 集體成員


  構建中國特色法學體系

  論中國特色刑法學話語體系:貢獻、局限和完善

  作者:姜敏,西南政法大學外國與比較刑法研究中心教授。

  內容提要:自中華人民共和國成立以來,我國刑法學取得了較大成就,刑法學研究產量甚眾,話語繁多,形成了獨立的學科和話語體系,刑法學呈繁盛之勢。但繁盛的研究現狀掩蓋了刑法學話語體系的結構性偏差,出現了一系列問題,比如刑法學學術話語輸出不足,回應實踐新問題的方案質量欠佳;本土化的概念和理論較少,輸入的話語水土不服;刑法史成為“番外篇”;學術話語的內容、視角、方法和理念存在重復性生產等,這導致我國刑法學在國內有話語卻無話語權,在國際上不僅無話語權,而且還處于“失語”或“無語”的缺位與邊緣化的狀況。改善這種困境首先應強化刑法學的主體性意識,以提升學術質量為核心,通過學術創新避免重復性生產;還需改善刑法學的輸入方式,充分利用中國的現實和歷史的本土資源以提煉話語供給。在提升學術質量的前提下,應增強刑法學的學術自信,積極為全球化犯罪和各國刑法面臨的共同問題提供中國方案,并通過“以語通外”、搭建國際交流平臺和積極參與國際上的刑法對話等方式,增強中國刑法學研究成果在國際上的傳播效度。

  關鍵詞:刑法學 學科體系 學術體系 話語體系


  主題研討:性侵犯罪專題研究

  強奸案件被害人性品格證據的有限適用

  作者:宋遠升,華東政法大學刑事法學院教授。

  內容提要:在強奸案件中,偵控方及辯護方在證據適用方面都存在一定的困境。因為強奸案件發生的犯罪環境具有隱秘性,以及被害人與被告人之間關系可能具有隱私性,從而導致被害人與被告人之間的證據呈現一比一的特點。近幾年強奸犯罪對象類型發生了變化,其中包括嫌疑人/被告人對特定身份關系人的強奸(包括對戀人、情人或者前妻的強奸),以及對特定職業女性的強奸(包括對性工作者、有償陪侍者的強奸),這給強奸案件的證據適用造成了更大的困擾;诓槊鲝娂榘讣聦嵉男枰约坝行мq護、被告人獲得平等審判權和對質權的需求,應在借鑒英美證據法中被害人性品格證據的基礎上,確立我國強奸案件被害人性品格證據規則。然而,我國被害人性品格證據規則應當是一種有限度的、有條件的適用,這是實現被告人權利與被害人權利有機平衡的需要。

  關鍵詞:強奸案件 被害人性品格證據 隱私權 對質權


  沖突與平衡:未成年被害人作證保護與被告人對質權行使

  作者:尹泠然,中國政法大學刑事司法學院講師。

  內容提要:性侵案件未成年被害人作證保護與被告人對質權行使之間的沖突關系與平衡方式是一個不斷演進的過程。未成年被害人出庭作證的實踐效果及其檢驗結果符合認知功能理論下未成年人與成年人信息處理能力與方式的差異,從而將作證保護的特殊程序探索推上司法實踐的舞臺。美國平衡沖突的經驗表明,對質權讓位于作證保護的過程也是不斷強化被害人保護的過程,但二者之間的沖突關系實際上在一輪又一輪的爭論與博弈中始終保持著某種微妙的平衡。在不斷產生沖突與不斷形成新的平衡過程中,作證保護與對質權的關系也漸趨明晰,并形成新的標準以應對實踐發展。我國對質權虛置的司法常態,造成這一沖突被長期掩蓋。排斥對質權的介入而傾斜作證保護,反而會減損作證保護的實際效果。在刑事審判要兼顧國法與人情的現實下,對質程序前置與偵查詢問程序重構可能是平衡沖突的一種有益探索。

  關鍵詞:性侵未成年人案件 被害人作證保護 對質權 偵查詢問


  中德負有照護職責人員性侵罪中“照護職責”之規范比較分析

  作者:趙冠男,湖南師范大學法學院講師。

  內容提要:我國學者對于負有照護職責人員性侵罪中“照護職責”的現有分析存在實質不清、要素不明、判定不準等問題。根據《德國刑法典》第174條關于照護關系的規定,在具體的照護關系類型中,親子關系和家庭關系首要考慮的是家庭倫理和性道德,所展開的是抽象的認定與推定,最為嚴格也最為特殊。參照德國刑法上照護關系的具體內涵以及以教養、照顧關系為主干、以濫用工作關系為補充、以親子關系為特例的體系結構,應明確照護職責的實質在于,照護人在人身方面對受照護者的生活方式以及精神和心理的成長進行監督和引導,以及受照護者由此對照護人產生上下從屬意義上的依附關系。照護人與受照護者之間性關系的發生意味著照護關系的扭曲和依賴關系的異化,實質上是對未成年被害人性自主權的不法侵犯!叭松碚兆o標準”涉及人身而非財產關系,關注精神而非物質關系,注重心理而非經濟依賴。我國刑法所規定的照護類型中的監護、收養職責屬于法定條件嚴格的特別類型,看護職責屬于照護職責的基底類型,學校教育接近于德國刑法上的教養關系,教育(培訓)、醫療職責則可在工作關系框架內進行判定。立足我國法律規定和制度框架,可以對具體照護職責的判定規則加以展開。

  關鍵詞:性侵罪 照護職責 法教義學 德國刑法


  理論前沿

  規范性立法法理學:理論空間與基本結構

  作者:裴洪輝,北京交通大學法學院講師。

  內容提要:隨著事實與價值的斷裂和實證主義的崛起,立法法理學在當代法學理論中被置于十分邊緣的位置。雖然出于現實的立法需求,立法相關問題依然在法社會學、政策科學、法教義學、規范倫理學等研究領域得以零散的保存。但是由于方法論藩籬的存在,各個研究領域都無法給出完整的立法理論。方法論的嚴格禁止也禁錮了法學理論,而立法恰恰是各種知識范疇和各種學科的交叉點和知識的增長點。社會科學一般方法論的探討對實證研究綱領進行了系統的批判,事實和價值之間存在著多種融合性關系,而立法恰恰是事實和價值銜接的關鍵點。在這個基礎上我們可以給出一個規范性立法理論的初步框架。

  關鍵詞:立法法理學 實證主義 事實 價值


  憲法效力自我宣稱的規范形式與理論邏輯

  作者:王世濤,大連海事大學法學院教授。

  內容提要:憲法常被置于法律效力層次的頂端,從而導致憲法效力自我確證的邏輯困境。雖然憲法效力自我宣稱以一國的成文憲法為前提,但世界范圍內的成文憲法卻并未普遍規定自身的效力。在理論上,憲法效力自我宣稱規范的效力雖然直接產生于該規范自身,但該規范的效力淵源卻被認為超出憲法規范之外,或發端于主權者的絕對意志,或歸因于“元契約”的初始同意。然而,前者隨著主權者的絕對意志被消解而訴諸人權的價值;后者則因初始同意被證偽而轉向現實的功利。凱爾森的“基本規范”、哈特的“承認規則”以及康德的“自然法則”是關于憲法效力自證問題可資利用的重要的分析工具。根據阿列克西可默示的法律正確性宣稱的理論,憲法效力規范若采用默示形式,非但不會否定憲法效力,而且還紓解了憲法效力自我確證的邏輯難題。

  關鍵詞:憲法效力 自我宣稱 規范形式 正確性宣稱


  回應商業模式創新的市場規制理論

  作者:宋亞輝,南京大學法學院教授。

  內容提要:商業模式創新可謂一日千里,但法律的回應卻舉步維艱。面對商業模式新舊更迭引發的“規制顛覆”問題,市場規制法該如何作出回應?這給傳統規制理論提出了極大挑戰。學界從規制理念革新、規制工具調整角度提供了應對策略,新近研究還嘗試就“市場規制法如何回應商業創新”問題搭建普適性的分析框架。但該分析框架并不完整,體系上還需補充市場規制的實體主義分析視角,將既有分析框架向上、下兩個方向延伸,以覆蓋市場規制的三個普適性問題:一是新商業模式是否需要法律規制;二是如若需要規制,規制體制的選擇應當“沿用舊制”還是“重建新制”;三是如若“重建新制”,方法論上該如何構建。由此形成的升級版分析框架在體系上更加完整,使商業創新領域的規制體制實現動態化改造,有助于回應規制對象的動態變化。

  關鍵詞:商業創新 規制理論 規制理念 規制體制


  從“一重勞動關系”到“雙重勞動關系”:共享用工規制路徑的重構

  作者:范圍,首都經濟貿易大學勞動經濟學院教授。

  內容提要:共享用工作為共享經濟理念下產生的一種新的用工形態,各國對其認識與法律定位均存在差異。我國相關法律規范中僅規定共享員工與原單位維持勞動關系,而將員工與其他主體之間的關系排除在勞動法之外,沿襲了我國長久以來的多方雇傭用工“一重勞動關系”規制路徑的傳統。“借調說”和“勞動合同變更說”無法成為該規制路徑的理論解釋依據,且偏離了勞動關系認定理論和勞動者保護的價值,導致實踐中共享員工權益可能受到侵害。為體現共享用工的本質特征,兼顧勞動者保護和彈性用工的需要,應基于“雙重勞動關系”的路徑重構共享用工的規制體系,在將多個主體相互間的多重關系納入勞動法的同時,對原單位與缺工單位的義務進行適當整合,以此重構共享用工的勞動關系結構。

  關鍵詞:共享用工 一重勞動關系 雙重勞動關系 勞動者保護


  環球評論

  法律多元主義的概念困境:涵義、成因與理論影響

  作者:趙英男,中國政法大學比較法學研究院博士后研究人員。

  內容提要:法律多元主義指的是某個社會群體擁有不止一種規范其社會行為的有效法律體系。作為一種事實,法律多元主義現象無所不在。在相關研究中,學者們大多將法律多元主義視為無可爭議、理所當然的概念,卻忽略了它所遭遇的困境:一方面,法律不止是國家法,還包括其他社會規范;另一方面,法律與其他社會規范的界限不明,導致法律概念過于寬泛。這一困境是任何法律多元主義理論都面臨的深層概念難題,有觀點因此悲觀地認為應當放棄對于法律的界定。這種困境與悲觀論斷的根源,在于學者忽略了法律本身是一個民間概念。民間概念植根于各種各樣的歷史與現實語境,無法用精確的語言加以表述。但這并不意味著法律不可界定,而是指不存在有關法律的普遍必然主張。把握法律的民間概念特征,有助于我們走出法律多元主義研究的理論困境,也有助于我們反思一般法理學中有關法律性質的本質必然主張的合理性。

  關鍵詞:法律多元主義 法律概念 規范秩序 民間概念 一般法理學


  國際法研究

  跨國公司環境損害的國家責任建構——以實現“雙碳”目標為背景

  作者:邵莉莉,北京物資學院副教授。

  內容提要:現行國際法和國內法確立的跨國公司環境損害賠償責任難以涵蓋跨國公司環境損害救濟的全部訴求,有必要輔以國家責任?鐕经h境損害責任之所以可歸因于國家,源于東道國以及母國對跨國公司的環境監管職責?鐕经h境損害的國家責任由賠償責任與補償責任組成。前者表現為,國家未履行或者未適當履行對跨國公司的環境監管義務,應當對跨國公司造成的環境損害損失承擔與其行為及其過錯相適應的賠償責任;后者表現為,即使國家已經履行了環境監管職責仍然產生了環境損害后果,可由國家在受害方的損害賠償數額不足時承擔補償責任。為落實跨國公司環境損害的國家責任,應在國際投資協議中確立國家預防義務與補償的相關條款;在國內相關法律、法規中增加涉外環境侵權責任條款,以國內環境法的域外效力實現跨國公司環境損害國家責任。國家責任是實現低碳經濟與全球正義的聯結點。在“雙碳”背景下,國家應當主動承擔應對氣候變化的國際責任,發展低碳經濟,在綠色經濟中實現環境與人權的有機結合。

  關鍵詞:跨國公司 國家責任 雙碳 域外效力 環境損害


  “碳中和”立法:歐盟經驗與中國借鑒——以“原則—規則”為主線

  作者:馮帥,四川大學法學院副教授。

  內容提要:以“原則—規則”為主線,可將歐盟“碳中和”立法內容簡化為原則、規則兩部分,以便理清內在結構和基本邏輯。從原則上來看,歐盟立法以環境完整性、靈活性和不傷害為出發點,既主張環境治理體系化,也強調法律追求與社會現實相呼應,形成了頗具特色的立法向度;從規則上來看,側重于碳交易、資金及監測、報告和評估,彰顯了碳交易之于減排的重要性,并以綠色財政和綠色金融為支柱、政府監管為保障,建立了較全面的規范系統。我國正積極探索相關立法,在結合當前國情、現有立法及經濟社會發展狀況的基礎上,亦可確立人與自然生命共同體和協同治理兩大原則“束”,一方面堅持人與自然和諧共生,另一方面在“央—地”互動下探求政府和非政府的作為空間,同時構建并強化碳交易、資金及監測、報告和評估三大規則“群”,通過市場和非市場機制來保障“碳中和”目標的實現。

  關鍵詞:“碳中和”立法 碳達峰 人與自然生命共同體 協同治理 《歐洲綠色協議》

責任編輯:郝魁府
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