《環球法律評論》2021年第1期要目
主題研討:數據安全與數據治理
數據安全范式革新及其立法展開 劉金瑞
自由與安全:數據跨境流動的中國方案 許可
“法律戰”旋渦中的執法跨境調取數據:以美國、歐盟和中國為例 洪延青
論偵查機關電子數據調取權及其程序控制——以《數據安全法(草案)》第32條為視角 謝登科
理論前沿
作為民法特別法的信托法 廉慧
對賭協議下股份回購義務可履行性的判定 張保華
民法案例群方法適用的中國模式 劉亞東
民事訴訟中的雙重相關事實——“初步證據”向“假定為真”的轉變 曹志勛
共犯處罰根據再思考 錢葉六
正當防衛中法確證原則之批判 徐萬龍
環球評論
美國犯罪記錄消滅制度及其啟示 彭新林
國際法研究
論海外軍事基地人員之刑事管轄權的沖突及其解決 李伯軍
數據安全范式革新及其立法展開
作者：劉金瑞，中國法學會法治研究所副研究員。
內容提要：數字經濟時代數據大規模的流動、聚合和分析帶來了新的風險與挑戰，信息安全和網絡安全范式已經不足以應對，維護數據安全亟需范式革新。應該建立以數據風險管控為中心的數據安全范式：除了包括傳統數據自身安全的保密性、完整性、可用性，還要確保數據利用安全的可控性和正當性。對于數據安全立法而言，要從國家安全高度進行數據安全法制體系化設計，以風險管控為中心構建數據安全保護制度體系，以重要數據安全為核心管控國家數據安全風險。特別是在制度建構上，應該以重要數據為抓手構建國家數據安全管理制度，包括明確重要數據的識別認定制度、規定重要數據處理者的安全保護義務、將重要數據安全審查納入網絡安全審查以及建立重要數據出境管制制度。
關鍵詞：數據安全范式 數據利用安全 數據安全立法 重要數據 國家安全
自由與安全：數據跨境流動的中國方案
作者：許可，對外經濟貿易大學法學院副教授。
內容提要：各國近年來就數據跨境是否以自由流動為原則、數據跨境管制是否具有正當性等議題存在重大分歧。我國《數據安全法（草案）》首次提出“數據安全自由流動原則”，將“數據自由流動”作為基礎性原則，將“數據安全流動”作為限制性原則，以平衡對外開放和國家安全的雙重目標，為全球數據治理提供了審慎包容、鼓勵合作的中國方案。不過，數據自由流動與數據安全流動的沖突并不會自然消解，其有賴于不同數據跨境類型下的原則權衡。在數據出境的場景中，數據“靜”的安全（數據完整性、可用性、保密性）是自由流動的前提，數據“動”的安全（重要數據可控和非重要數據可信）則構成自由流動的硬約束和軟約束。在數據調取的場景中，我國可基于“重要數據可控”事由調取境外重要數據，同時亦應根據互惠原則，為他國調取我國數據提供制度化渠道。
關鍵詞：數據跨境 數據安全 數據本地化 數據調取
“法律戰”旋渦中的執法跨境調取數據：以美國、歐盟和中國為例
作者：洪延青，北京理工大學法學院教授。
內容提要：在行政執法和刑事司法領域，信息技術的廣泛應用使得證據材料普遍以電子數據的形式存在。同時，全球化、數字化使得執法跨境調取數據成為必要。執法跨境調取數據主要由兩個場景組成：一是執法所需的數據存儲于國外；二是外國執法部門需要調取存儲于本國的數據。因此，一國政府往往有從境外“取”的需求，也要“防”境外獲取。作為數字經濟中主要板塊的美國、歐盟，對執法跨境調取數據中的“取”和“防”分別從各自的現實需求、產業發展情況、法律傳統和總體戰略等因素出發，采取了不同的模式。近年來，隨著《國際刑事司法協助法》《數據安全法（草案）》《個人信息保護法（草案）》以及相關部門規章的立法推進，我國逐漸形成自己的獨特制度風格。通過對美歐中三種模式進行分析和歸納，可以預測三種模式互動可能產生的結果，并分析互動對我國主權、安全、發展利益的影響。
關鍵詞：數據主權 跨境數據 數據調取 數據封阻
論偵查機關電子數據調取權及其程序控制——以《數據安全法（草案）》第32條為視角
作者：謝登科，吉林大學法學院教授。
內容提要：《數據安全法（草案）》第３２條是我國首次在立法層面明確規定電子數據調取的主體、目的和審批程序，這對于實現我國電子數據取證法治化具有重要意義。該條要求調取電子數據需要“經過嚴格的批準手續”，在法定性質上將電子數據調取界定為與技術性偵查相類似的強制性偵查，這與現有司法解釋和部門規章對電子數據調取的法律定性相互矛盾。因此，有必要先厘清電子數據調取行為及其法律條款的法律性質。電子數據作為網絡信息時代案件審理的“證據之王”，其存在形態和取證模式與傳統實物證據存在較大差異，這就決定了電子數據調取在傳統刑事訴訟制度中的三重悖論。在《數據安全法（草案）》中構建電子數據調取制度時，既應當考慮電子數據調取行為的法律性質，保持其與現有刑事訴訟制度和證據制度的融貫性，也應當設置適應電子數據自身特征的程序性保障措施。
關鍵詞：電子數據調取 強制性偵查 任意性偵查 權利保護
作為民法特別法的信托法
作者：趙廉慧，中國政法大學民商經濟法學院教授。
內容提要：信托法作為英美舶來品，這一靈活、便利和普遍性的法律制度要在我國落地生根，應逐漸解決其與本土民商法制度的融合與協調問題。信托法是民法的特別法，其雖然挑戰了傳統民法的邊界，但本質上是一個不折不扣的民法制度。自我國引進信托法律制度以來，學界和實務界從各個角度對信托法律制度本身及其存在的制度土壤等問題不斷進行解釋與質疑。對于信托法能否在缺乏英美衡平法傳統的我國存身、信托關系作為信義關系的特殊性（法律關系）、信托的財產權結構兼容于我國的可能性（財產權）、信托和民事主體法及組織法的關系（主體法和組織法）、信托法提供的特殊救濟觀念（民事責任和救濟）等基本理論問題的再認識，將使人們進一步理解信托法律制度之本旨與原貌、澄清其認識偏差甚至訛錯，也能夠使人們更加深刻理解信托法作為民事特別法的核心方面。
關鍵詞：衡平法 信義關系 財團 組織法 擬制信托
對賭協議下股份回購義務可履行性的判定
作者：張保華，北京交通大學法學院副教授。
內容提要：對賭協議下的股份回購義務是以支付回購款為內容的金錢給付之債，可履行性的實質是回購資金來源問題，應當在遵守債權人保護這一底線約束的前提下最大限度地確認可履行性。如果目標公司履行回購義務將導致其違反債權人保護的強制性規范，則構成法律上的履行不能。確定回購資金來源，應當充分遵循合同法債務履行的一般規范，并結合公司法股份回購等特別規范。在未減資的情況下，除標的股份轉讓所得、可分配利潤外，視乎對回購資金來源限制的解釋立場，甚至公積金及其他合法資金也可用于支付回購款；在減資的情況下，只要目標公司能夠滿足債權人保護的相應要求，即不存在履行障礙。目標公司完成減資程序不是其履行股份回購義務的必要條件，不應以之作為支持投資方訴訟請求的前提。目標公司應當承擔履行不能的舉證責任，并結合其財務狀況判斷可履行性及具體程度，將部分履行、分期履行及延期履行作為可能的裁判選項。
關鍵詞：對賭協議 股份回購 可履行性 債權人保護
民法案例群方法適用的中國模式
作者：劉亞東，首都經濟貿易大學法學院講師。
內容提要：民法案例群方法是民法學方法論中一種非常重要的法學方法，廣泛適用于民法中的不確定法律概念以及概括條款。雖然此方法具有一定的普遍性，但其直接適用于我國仍存在兩大理論障礙：一是作為比較基礎的先前裁判在法源意義上的拘束力存疑；二是案例群所形成的替代性構成要件并不具備規范性。在我國的司法體制以及法源體系下，民法案例群方法適用的理論障礙可以通過兩種進路來彌補：一是將先前裁判遴選為指導案例，以解決先前裁判的拘束力問題，同時依此形成的案例群也具備規范性；二是其他類似性的案例所形成的案例群演變為習慣法而取得規范性。民法案例群方法的具體展開可分兩步：首先獲取作為比較基礎的法官法規則；其次通過類似性判斷形成案例群，進而抽象為替代性構成要件。
關鍵詞：案例群 先前裁判 替代性構成要件 指導案例 習慣法
民事訴訟中的雙重相關事實——“初步證據”向“假定為真”的轉變
作者：曹志勛，北京大學法學院助理教授。
內容提要：同時體現為實體法上勝訴要件和程序法上訴訟要件的事實主張，在民事訴訟中具有特殊性。在我國普通民事審判和知識產權審判實務中，法院常常以初步證據作為管轄權異議階段的審理標準。這一標準不同于實體審理中要求的初步證據，也因為其標準的模糊性而存在缺陷。與此不同，德國法上適用雙重相關事實理論，通過將相關必然也成為實體勝訴要件的訴訟要件事實“假定為真”，簡化對此類事實的程序性判斷，在其他法域中也存在類似思路�；趯Ρ桓胬娴谋Ｗo、對訴訟要件審查原理的重視和對不同方案下程序效果的比較，我國有必要由初步證據標準轉向假定為真方案。結合比較法經驗與我國法傳統，我國應當完善假定為真方案下的制度設計與程序配套。
關鍵詞：管轄權異議 當事人適格 初步證據 雙重相關事實 假定為真
共犯處罰根據再思考
作者：錢葉六，華東師范大學法學院教授。
內容提要：責任共犯論和違法共犯論疏遠了與法益侵害之間的關聯性，以此考慮共犯的處罰根據，不僅難以獲得教義學上的根據，而且還容易導致共犯處罰范圍的不合理擴張。因果共犯論立足于自身行為與違法結果之間所存在的因果性來尋求共犯的處罰根據，在方法論上具有妥當性。在因果共犯論內部，純粹惹起說超出了構成要件基準這一限定性框架，有違罪刑法定主義，并且該說否定了共犯不法對正犯不法的依存性，因而不當地擴張了共犯的處罰范圍。修正惹起說和混合惹起說均肯定共犯的不法對正犯不法的依存性，在共犯的要素從屬形式上，堅持限制從屬性說。在此前提下，修正惹起說堅持共犯之間違法的絕對連帶性；混合惹起說則主張，如果共犯本身存在違法阻卻事由，則例外地否認共犯的違法性。相較而言，例外地承認違法相對性之混合惹起說更具妥當性，該說有利于合理地認定特殊的犯罪參與情形。
關鍵詞：責任共犯論 違法共犯論 因果共犯論 混合惹起說 違法相對性
正當防衛中法確證原則之批判
作者：徐萬龍，浙江大學光華法學院講師。
內容提要：源于德國的法確證原則，在我國學界和實務界聲望日隆。然而，在概念層面，基于法秩序實際效力之維護、法秩序規范效力之維護和一般預防來詮釋法確證原則的見解卻都難以自圓其說�！胺ㄖ刃蚴侵粮呃妗币彩且粋�錯誤的命題。在邏輯層面，法確證原則存在循環論證、自相矛盾、邏輯斷裂的問題。在理論根基層面，法確證原則所依據的優越利益原則和代表說也不具說服力�！皟炘嚼嬖瓌t”僅是一個無法自給自足的形式原則�！按碚f”的問題則是，在防衛情形中并不具備“私人代表國家履行國家任務”所必要的條件，作為國家之代表的防衛人也沒有理由不受比例原則的限制。綜上，法確證原則不應當作為我國正當防衛制度的法理基礎。
關鍵詞：正當防衛 法確證原則 優越利益原則 利益衡量
美國犯罪記錄消滅制度及其啟示
作者：彭新林，北京師范大學刑事法律科學研究院研究員。
內容提要：美國犯罪記錄消滅制度在西方國家具有代表性，其關于犯罪記錄消滅的立場明顯受到不同時期刑事政策的影響。盡管美國聯邦和州關于犯罪記錄消滅的內容不盡相同，但大都對犯罪記錄消滅規定了限制條件，且基本上均允許消滅未成年人犯罪記錄、未以判決結案被告人的犯罪記錄以及錯判案件被告人的犯罪記錄。美國犯罪記錄消滅主要包括依申請人請求、司法機構依職權、依政府赦免令而啟動等三種模式，其法律效應主要體現在刪除或封存犯罪記錄、否認犯罪記錄不構成偽證罪、禁止相關利益主體詢問已消滅的犯罪記錄和復權等四方面。學習和借鑒美國犯罪記錄消滅制度的法治經驗，應在制度運行中調和價值沖突、確立合理模式、拓寬對象范圍、完善保障措施、構建全覆蓋的犯罪記錄消滅制度。
關鍵詞：犯罪記錄消滅 重新犯罪 恢復性司法
論海外軍事基地人員之刑事管轄權的沖突及其解決
作者：李伯軍，廣西師范大學法學院教授。
內容提要：在國際法上，國家在其域內外行使刑事管轄權是其行使主權的最直接的體現。自第二次世界大戰結束以來，隨著國家之間交往和人員跨國流動性的不斷增加，有關刑事管轄權的沖突不斷增多，特別是在涉及對一國海外軍事基地人員的刑事管轄權沖突時，一般國際法并沒有給予明確規定，有關國家大多通過締結駐軍地位協定的方式予以解決。由于受領土主權原則的深刻影響，基地派遣國依據旗國法原則對其海外軍事基地人員所行使的刑事專屬管轄權開始受到基地接受國法律更多的限制。因此，對于海外軍事基地人員刑事管轄權沖突的解決主要涉及基地接受國的屬地刑事管轄權與基地派遣國屬人刑事管轄權之間的協調與分配。
關鍵詞：海外軍事基地 刑事管轄權 駐軍地位協定