《環球法律評論》2020年第5期要目
理論前沿
功能取向的法教義學：傳統與反思 李忠夏
哈特是法律非認知論者嗎？——以反對內在陳述的優先性為中心 駱意中
指導性案例中的案件事實陳述及其編撰 楊知文
中國票據法理念與立法技術的反思 董惠江
意定監護與信托協同應用的法理基礎——以受托人的管理權限和義務為重點 朱曉喆
遺贈扶養協議中的利益失衡及其矯治 繆宇
Web3.0時代網絡犯罪的代際特征及刑法應對 劉艷紅
完全犯罪共同說的本土化證成 王俊
“一般應當采納”條款適用中的“檢”“法”沖突及其化解——基于對《刑事訴訟法》第201條的規范分析 閆召華
涉罪財產責令退賠與民事訴訟關系之反思與抉擇 姜瀛
環球評論
后疫情時代“再全球化”進程中的知識產權博弈 易繼明
國際法研究
國際投資爭端解決中條約解釋的一致性：實踐沖突、價值反思與改革目標 靳也
理論前沿
功能取向的法教義學：傳統與反思
作者：李忠夏，山東大學法學院教授
內容提要：法教義學在中國面臨著巨大爭議。這種爭議一方面源于對法教義學的刻板理解，另一方面源于法教義學面臨復雜社會現實時所表現出的躑躅不前。對此，需要從法律系統功能入手，對法教義學所起到的功能進行觀察，進而從方法論角度反思法教義學在封閉性與開放性之間所對應的方法應用。功能具有兩個層面，一個是全社會意義上法律系統的功能，另一個是法律系統為實現社會目標而具有的功效。法律系統為實現其“穩定化規范預期”的功能，需同時實現冗余性和變異性，保證其獨立運行的同時，還能實現與社會的相適性，在封閉性的基礎上實現其開放性。冗余性和變異性分別對應著不同的方法體系，只有在功能定位的視野下，才能將具有異質性的方法體系融合到一起，統合在法教義學的框架之內。
關鍵詞：功能取向 法教義學 調控社會 冗余性 變異性/多樣性
哈特是法律非認知論者嗎？
——以反對內在陳述的優先性為中心
作者：駱意中，上海師范大學哲學與法政學院講師
內容提要：法律規則為人們的行為提供理由，但是如果法律陳述僅僅是對事實的描述，那么這種理由似乎無法為人們依據法律而行為提供動機。法律非認知論，尤其是表意主義將法理解為對特定規則接受的表達，而非對事實的中立描述。因此，法律陳述是不可認知的，不存在真假的區別。但是，將哈特的法理論認定為表意主義會面臨兩方面的困難：其一，表意主義需要證明內在陳述較之于外在陳述的優先性，但是這種論證將與哈特對法體系和承認規則性質的看法存在沖突；其二，將倫理學中的表意主義類比運用到法理論中，將忽視法與道德的不可類比之處，尤其是不能夠解釋法作為人造物的本體論屬性。因此，無法將哈特的理論理解為表意主義，故而無法將其認定為法律非認知論者；同時，法律非認知論者將“法是什么”解釋為“法被當成什么”，這種將法的本體論與認識論相分離的嘗試至少在目前仍然是不成功的。
關鍵詞：內在陳述 表意主義 人造物 政治義務
指導性案例中的案件事實陳述及其編撰
作者：楊知文，華東政法大學科學研究院副教授
內容提要：案件事實在司法裁判中呈現出不同的形態，無論是司法管轄的原初糾紛事實還是司法認定的證據事實和要件事實，都是經由司法活動建構的案件事實表達形式。成為裁判理由并記載于判決中的案件事實是一種作為陳述的案件事實。案件事實陳述是指導性案例運用及對后續裁判具有約束力的實際保障，是判斷待判案件與指導性案例是否同案的邏輯起點和分析基準。案例指導的關鍵在于通過類比推理方法解決待判案件與指導性案例在事實方面的相同或類似問題。案件事實陳述可以為指導性案例的運用推理提供實質根據，它不僅為案件相同的司法認定準備了實質理由，而且為同類案件的可普遍化判斷與評價貯存了實質事實因素。指導性案例的制作需要重視對案件事實的編撰，應以回歸司法裁判的過程和場景為取向，從法律適用的視角構建出具有充實性內容的案件事實陳述。
關鍵詞：指導性案例 案件事實陳述 同案同判 類比推理 法律適用
中國票據法理念與立法技術的反思
作者：董惠江，黑龍江大學法學院教授
內容提要：在改革開放后制定的民商事法律中，票據法并不是一部很成功的法律。從立法理念上而言，以《票據法》第１０條為代表的有因性規定，根本違背票據法促進票據流通和確保票據支付的理念；從立法政策上而言，限制個人匯票，排斥商業本票的使用，影響了票據功能的發揮；從立法技術上而言，較多概念、立法表達、邏輯關系等存在訛錯，更有不當模仿、臆想式創新、越位規定其他部門法規則等問題廣泛存在。然而，盡管這部法律并不盡如人意甚至存在較多問題，但立法機關卻并未進行根本性的修改與完善。另外，縱觀世界范圍內票據法的理論和實踐，權利外觀理論對于解決非常態票據流轉第三人保護的問題是一個上佳的方案，完全可以上升為法律規范納入修改后的中國票據法，這既符合立法規律，又可使我國票據法修改后達到世界領先立法水平。
關鍵詞：立法政策 票據法理念 促進流通 確保支付 權利外觀
意定監護與信托協同應用的法理基礎
——以受托人的管理權限和義務為重點
作者：朱曉喆，上海財經大學法學院教授
內容提要：我國《民法典》第33條確立了成年人的意定監護制度，貫徹成年人監護事務的自決權。我國意定監護應采取“委托＋代理授權”的法律構造，意定監護人在執行監護時享有事務管理權限，應盡到謹慎義務，并避免利益沖突，但若無約定，并無將監護財產進行投資的義務。盡管意定監護是被監護人的自愿選擇，但仍有可能出現監護人侵害被監護人利益的現象。鑒于此，國內外的法律實踐紛紛將信托機制引入意定監護之中，利用信托的風險隔離功能和目的意思凍結功能，實現被監護人的人身照管和財產管理的分離，形成一種協同與制衡機制，解決監護人的道德風險問題。信托的受托人比意定監護人享有更大的財產管理權限，相應地也承擔較重的忠誠義務，并且營業信托受托人還負有投資增值的義務。厘清意定監護與信托的法教義學原理，有利于實踐中正確地組合運用“監護＋信托”制度工具，有利于司法實踐解決此類法律糾紛。
關鍵詞：意定監護 委托合同 信托 協同應用
遺贈扶養協議中的利益失衡及其矯治
作者：繆宇，中國政法大學民商經濟法學院講師
內容提要：遺贈扶養協議的生養死葬條款自協議成立時生效，遺贈條款自遺贈人死亡時生效。遺贈人生前對扶養人享有扶養請求權，扶養人在遺贈人死后對繼承人享有遺贈請求權。這種權利產生的異時性和義務主體的錯位性，導致扶養人可能無法在遺贈人死后取得遺贈財產。由于扶養與遺贈之間并無牽連性，遺贈扶養協議并非雙務合同，因此扶養人不享有不安抗辯權。雖然遺贈人對遺贈財產的死因處分受到限制，但現行法并沒有限制遺贈人的生前處分權限。為了保護扶養人，應當規定無償取得遺贈財產的第三人負有補充性的返還義務。此外，遺贈扶養協議是以遺贈人和扶養人的信任關系為基礎的合同。在信任關系遭到破壞時，雙方享有任意解除權，但依約履行的扶養人可請求返還扶養費用。當然，關于協議條款的設計，如引入禁止處分條款、違約金條款、約定解除權，也有助于平衡雙方當事人的利益。
關鍵詞：遺贈扶養協議 遺贈請求權 雙務合同 處分權 解除權
Web3.0時代網絡犯罪的代際特征及刑法應對
作者：劉艷紅，東南大學法學院教授
內容提要：網絡犯罪與網絡科技同步經歷了web1.0到web2.0再到web3.0的迭代共生發展，并呈現出不同代際特征。不同于物理性的web1.0和web2.0時代，web3.0時代的最大特征是智能性，個性化、互動性和精準應用服務的網絡空間也成為犯罪空間，各種新型犯罪層出不窮，同時又兼有1.0與2.0時代網絡犯罪的特征。如何界定復雜的侵害法益、追責對象以及定罪標準，是web3.0時代網絡犯罪對刑法適用的挑戰。與之相適應，刑法理論應確立實質損害標準來解決侵犯網絡空間秩序行為是否構成犯罪，以具有法益侵害性結果為導向強化網絡犯罪平臺而非個人責任追究，以升維打擊而非降維打擊確立網絡犯罪的定罪標準，從而有效解決web3.0時代網絡犯罪及刑法規制問題。
關鍵詞：網絡犯罪 法益侵害 平臺責任 定罪標準
完全犯罪共同說的本土化證成
作者：王俊，蘇州大學王健法學院副教授
內容提要：共犯的責任構造對于共犯成立的范圍具有制約效果，由于狹義共犯以因果共犯論為基礎，因此強調結果歸屬的行為共同說有其優勢。而共同正犯的成立需要行為的支配與意思的聯絡，對此必須以立足于相互行為歸屬的犯罪共同說進行解釋。但根據我國現行刑法，無論何種共犯形式均是一種整體性的責任，行為共同說難有存在的空間。此外，行為共同說還存在忽視構成要件的類型性、違反“存疑時有利于被告”原則、抵觸我國立法等問題，難以得到認同。部分犯罪共同說強調在構成要件重合范圍內認定共犯，但是通過分析構成要件結構，只有法條競合中的特別關系與吸收關系才有構成要件重合的空間。同時我國刑法否定過失的共同犯罪、強調在同一罪范圍內劃分主從犯，部分犯罪共同說在解釋論上沒有存在的空間與意義。《刑法》第29條第2款為采取完全犯罪共同說的不足提供了救濟之道。完全犯罪共同說嚴格解釋了共犯的成立要件，限定了其責任范圍，應予提倡。
關鍵詞：共同正犯 狹義共犯 因果共犯論 行為共同說 犯罪共同說
“一般應當采納”條款適用中的“檢”“法”沖突及其化解
——基于對《刑事訴訟法》第201條的規范分析
作者：閆召華，西南政法大學刑事檢察研究中心副教授
內容提要：《刑事訴訟法》第201條在一定程度上明確了認罪認罰案件中指控權對裁判權的限制，但該條文并未改變人民檢察院和人民法院分工、配合、制約的基本格局。不管是在罪名選擇、事實認定，還是在量刑方面，“一般應當采納”的要求意味著法院需要奉行有所側重的實質審查理念，從寬進行實體性判斷，盡量尊重得到辯方認可的控訴意見，避免“檢”“法”沖突。而當沖突不可避免時，法院只宜在案件不符合認罪認罰從寬制度基本適用條件或者指控意見明顯不當時，才可以不受量刑建議的限制，依法作出判決。第201條適用中“檢”“法”沖突的形成，與二者不適應認罪認罰從寬制度改革帶來的角色轉變，以及二者對認罪認罰及其認定權的認識差異和對量刑標準或從寬幅度的不同理解等因素有關。
關鍵詞：認罪認罰 一般應當采納 “檢”“法”沖突 實質審查
涉罪財產責令退賠與民事訴訟關系之反思與抉擇
作者：姜瀛，大連海事大學法學院副教授
內容提要：針對犯罪人非法占有、處置被害人財產所造成的損失，在無法追繳或無法全部追繳犯罪所得的情況下，責令退賠成為對被害人的救濟方式；在被賦予強制執行效力后，責令退賠曾經一度絕對地排斥被害人另行提起民事訴訟。最高人民法院發布第九次《全國法院民商事審判工作會議紀要》對此進行糾偏，列舉出刑事訴訟程序之外同時可以提起民事訴訟的例外情形。不過，這種“就事論事”式的補救并沒有觸及到“民刑實體關系”這一根本問題。本質而言，責令退賠所要處理的是犯罪人與被害人這一對平等主體之間的合法財產移轉問題。這種合法財產移轉應以給付行為和請求權作為其理論基礎，而民事訴訟與請求權之間存在天然關系，是給付行為的根本保障。由此，責令退賠就“無權”排斥被害人提起民事訴訟。責令退賠以公權力將民刑關系簡單“捆綁”，造成刑事追訴與被害人財產損失救濟的功能混同，違背合法財產移轉的基本法理。只有將責令退賠定位為被害人自愿同意下的便捷程序，并賦予被害人程序選擇權，才能有條件地排斥被害人另行提起民事訴訟，進而從根本上理順責令退賠制度下的民刑關系，實現責令退賠與民事訴訟之間的協調。
關鍵詞：責令退賠 民刑關系 九民紀要 涉罪財產 損害賠償
環球評論
后疫情時代“再全球化”進程中的知識產權博弈
作者：易繼明，北京大學法學院教授
內容提要：新冠疫情引發的“逆全球化”現象只是暫時的，它實際上加速了本已存在的“再全球化”進程。疫情引發世界范圍內對公眾健康、生物多樣性和傳統知識等公共議題的關注，也加深了人們對知識產權保護的理解，有利于發達國家和發展中國家在知識產權保護和公共利益維持之間獲得平衡。在后疫情時代的“再全球化”進程中，中國應在以下幾方面更加重視：一是重視生物、信息、新材料等高新技術發展，拓寬知識產權保護范圍，集聚全球創新資源；二是維護WIPO和WTO/TRIPS多邊機制并推動其改革，推動建立更加開放、包容和公平的國際知識產權新秩序，以及推動構建共商共建共享的知識產權全球治理格局；三是利用疫情防控國際合作提供的契機，通過多邊、雙邊、周邊和“小多邊”機制發展對外經貿關系；四是進一步深化改革與開放，發揮知識產權保護在促進創新和優化營商環境中的作用，積極參與知識產權全球治理。
關鍵詞：新冠疫情 再全球化 新技術 知識產權 全球治理
國際法研究
國際投資爭端解決中條約解釋的一致性：實踐沖突、價值反思與改革目標
作者：靳也，外交學院國際法系講師
內容提要：條約解釋缺乏一致性是國際投資爭端解決中的突出問題，在國際投資法律規則改革發展過程中頗受關注。然而在實踐中，國際投資仲裁庭與主權國家對于條約解釋的一致性問題認知并不統一。法律解釋過程中的固有矛盾與條約解釋規則的不確定性導致不一致的條約解釋結果難以避免，而國際投資法律體系的碎片化與價值沖突加劇了這一現象。國際投資爭端解決中，對條約作出一致解釋雖具有保障平等、穩定和可預見性的重要價值，但對條約解釋一致性的追求也不應損害條約解釋的準確性，對于條約解釋一致性缺失給ISDS機制造成的影響也需客觀評估。國際投資條約解釋不一致現象可以劃分為對相同條約條款的不一致解釋和對相似條約條款的不一致解釋，前者需要得到及時而有效的矯正，后者則是國際投資法律體系的正常現象，但需對雙重救濟下的條約解釋沖突加以防范。
關鍵詞：國際投資爭端解決 條約解釋 ISDS機制