《環球法律評論》2020年第4期中文目錄
理論前沿
生物刑法之預防性擴張的教義學路徑 姜濤
以審查起訴為重心：認罪認罰從寬案件的程序格局 李奮飛
單位刑事責任論的反思與重構 李本燦刑事訴訟中事實與法律區分的傳統邏輯與解釋路徑 鞏寒冰
抗辯權效力的體系構成 申海恩
責任投資趨勢下的養老基金信托責任 尹迪
《民法典》股票質押制度的完善與建構——與《證券法》的聯動 王樂兵
論政府信息推定不存在的限制與修正 張亮
環球評論
個人信息“選擇退出”機制的檢視和反思 馮愷
國際法研究
美國法域外適用的司法實踐及我國應對 韓永紅
條約退出機制：法律困境、法理解讀與中國方案 江河
理論前沿
生物刑法之預防性擴張的教義學路徑
作者：姜濤，南京師范大學中國法治現代化研究院教授。
內容摘要：隨著新冠病毒肺炎疫情發展及其帶來的涉疫情犯罪蔓延，司法實踐的預防性擴張與司法解釋的預防性擴張解釋，成為涉疫情犯罪之刑法適用的發展態勢。造成生物刑法之預防性擴張的原因是生物刑法對抽象危險犯、危險責任的倚重，由此帶來生物犯罪之不法與有責判斷難題。生物刑法倚重抽象危險犯的立法技術并形成預防性刑法的范式具有合理性，是刑法合理控制生物安全風險的客觀需要。正確對待生物刑法的預防性擴張，需要從法教義學上明確兩點，一是在因果關系理論中采取疫學因果關系，并把畏懼感說納入其中對之進行合理改造，使生物刑法之價值天平適當向預防原則傾斜；二是把危險責任納入生物犯罪的有責性判斷，適當強調口袋罪的預防性擴張，并合理限制“容許的風險”的范圍。
關鍵詞：生物刑法 危險責任 預防性刑法 抽象危險犯 疫學因果關系
以審查起訴為重心：認罪認罰從寬案件的程序格局
作者：李奮飛，中國人民大學法學院教授。
內容摘要：隨著“以審判為中心”、認罪認罰從寬制度等司法改革的深入推進，刑事案件的辦理方式日益呈現兩個“互斥共存”的程序格局，即“以庭審為重心”和“以審查起訴為重心”。其中，認罪認罰從寬案件就是“以審查起訴為重心”的典型。這一程序格局體現在：認罪認罰從寬制度的實施以審查起訴環節為重要依托。其核心要旨在于有效地量刑協商，且作為控辯協商一致之產物的量刑建議一般應當被法院采納。其正當根據既在于司法資源的合理配置，也在于審查起訴處于承前啟后的中間環節，還在于檢察機關承擔著訴訟關照義務。當然，“以審查起訴為重心”的程序模式目前仍存在著若干隱憂之處，因而需要通過檢察官切實履行訴訟關照義務，著力提升被追訴人的訴訟主體地位，以及努力提高量刑建議的精準化水平等路徑予以合理規制。
關鍵詞：審查起訴 認罪認罰從寬 量刑協商 量刑建議 訴訟關照
單位刑事責任論的反思與重構
作者：李本燦，山東大學法學院副教授。
內容摘要：單位刑事責任論的研究近年來呈現出顯著的規范性。與此同時，基于預防需要，純粹自然進路的代位責任理論也在悄然復歸。從《刑法》第30條、第31條出發，單位是在為自身行為負責，而非為他人行為負責；自然人責任是單位責任的構成要素。這意味著，純規范進路的系統責任論與自然進路的代位責任論都不可取。組織體責任論契合了責任主義原則，在大方向上是正確的。組織體的另一個自我是領導集體，組織責任系領導集體責任。不具有決策權的職員僅是組織體責任的“觀察對象”或“參考資料”，其以共同正犯或個人過失的形式與單位犯罪發生關聯。基于“參考資料”的功能定位，不具有決策權者不需要具體確證，或者完全充足構成要件，從職員的合法行為中亦有可能推導出組織體罪責。“組織體責任＝領導集體責任”關系的確立以法定為限，在“單位實施非單位犯罪”的情形，對自然人的處罰并非“規范隱退”或“反教義學化”，而是對其他教義規則的遵守。單位責任論教義規則的建構不僅有利于區分單位犯罪與自然人犯罪，對于“以單位為犯罪對象”情形下的罪與非罪、此罪與彼罪的區分亦具有重要理論價值。
關鍵詞：單位犯罪 代位責任 系統責任論 新組織體責任論
刑事訴訟中事實與法律區分的傳統邏輯與解釋路徑
作者：鞏寒冰，河南財經政法大學刑事司法學院講師。
內容摘要：“事實與法律區分”服務于實用主義的功能需求。該區分的傳統邏輯在世界范圍內呈現著某種相似性。一方面是理論分類研究中的困境與爭議，甚至“事實”與“法律”概念本身仍難以明確界分；另一方面是實踐制度中的深度綁定，陪審制、審級制的發展與變革語境幾乎混合了事實與法律相區分的研究。在我國，事實與法律區分同審級權限以及審判主體權限的劃分存在密切關聯，這種關聯伴隨著《人民陪審員法》的頒布引發了新的關注，但其蘊含的合理性問題及實際內涵并未獲得明確表述。事實與法律在認識論領域的相似性，掩蓋了它們在證據推理和狹義法律推理的推理形式之間，以及價值取向和形成機制方面的結構性差異。這些差異是司法理性化的深刻體現與內在動因，其實質是事實及其蘊含的真相價值對現代法律體系的根基性意義。是分配主義的功能性產物，旨在修補事實認定與法律適用間的“割裂”。
關鍵詞：司法理性化 功能立場 審級制 證據推理 事實與法律
抗辯權效力的體系構成
作者：申海恩，中國政法大學民商經濟法學院副教授。
內容摘要：鑒于不同抗辯權主要效力的強弱程度不同，抗辯權主要效力在于排除請求權可實現性的通說，有進一步類型化考量的余地。抗辯權對請求權可實現性的排除，包括在時間上設置排除等級的永久性抗辯權和暫時性抗辯權，在程度上設置排除等級的限制請求權的抗辯權和同時履行等附隨意條件的抗辯權，同時也不限于請求權本身，對間接實現請求權的擔保權也發生相應的效力。暫時性抗辯權在訴訟上的效力原則上為當時無理由的駁回裁判。同時履行抗辯權與不安抗辯權導致的對待給付判決，應作出一個附條件判決，而非兩個時間相同、指向相反的給付判決。由此，抗辯權的主要效力可形成一個有機體系：就指向對象而言，系“對請求權本身的效力＋對請求權替代的效力”；就作用路徑而言，系“時間向度上的層級＋范圍／程度向度上的層級”；就作用場域而言，系“實體法上的效力＋裁判上的效力”。
關鍵詞：抗辯權 暫時性抗辯權 永久性抗辯權 請求權之可實現性
責任投資趨勢下的養老基金信托責任
作者：尹迪，華南理工大學法治經濟與法治社會研究中心副研究員。
內容摘要：養老基金的責任投資是我國建設綠色金融體系的一部分，受托人在面對不斷變化的經濟和社會條件下實施責任投資需要重新尋求對養老基金受托人信托責任的解釋。現有養老基金信托責任的理論內涵雖然不再與責任投資理念相悖，但其外延卻不足以融貫養老基金責任投資的全過程，進而會導致出現市場性與政策性要素重疊下的決策評價問題和多重法律關系復合下的委托代理問題。這些問題的根源就在于受托人的信托責任在構建時并未考慮其最初產生時的道德規范結構，從而造成我國養老基金投資立法中受托人信托責任的部分缺失以及規范上的不足。將受托人的實踐理性要素納入到信托責任中，并厘清其制度表達，是重申養老基金信托責任、促進受托人積極實施責任投資的破解之道，也為構建一個涵蓋新的披露規則、審慎的過程標準、靈活的任意性規范和避免不當干預的管理模式等監管與指引框架，提供了理論層面的支撐。
關鍵詞：基本養老保險基金 綠色投資 信義義務 監管體系
《民法典》股票質押制度的完善與建構
——與《證券法》的聯動
作者：王樂兵，對外經濟貿易大學法學院講師。
內容摘要：擔保物權型股票質押和權利讓與型股票質押是國內外證券市場普遍存在的兩種股票質押交易形式，股票“直接持有”和“間接持有”對于如何構造股票讓與擔保具有重要影響。權利讓與型股票質押的特殊制度優勢使其在市場上具有較強的競爭力，但其對證券市場系統性風險的聚集和擴散亦會產生較大影響。2015年“股市波動”和2018年上市公司“股票質押強制平倉風波”的發生源自《物權法》和《證券法》等法律規范對股票讓與質押缺乏立法回應，更缺乏有效監管，對于各類杠桿資金進出股市的方式、規模和交易邏輯更缺乏深刻理解和整體把握。《民法典》物權編和《證券法》應當對證券擔保融資實現聯動監管，在《民法典》構建股票質押制度的基本框架與基礎規則的同時，同時由《證券法》確立其公共監管框架，并輔以能動金融司法，共同維持證券市場的穩定。
關鍵詞：擔保物權型股票質押 權利讓與型股票質押 融資融券 股票質押式回購 場外配資 系統性風險
論政府信息推定不存在的限制與修正
作者：張亮，上海社會科學院法學研究所助理研究員。
內容摘要：政府信息公開制度中的“信息不存在”內涵在長期實踐中已有擴張，但是行政機關對該條款的不當援用也可能損害公民知情權與政府公信力。與此相應，司法實踐中形成了將“合理檢索未得”推定為“信息不存在”的審查規則，于2019年《政府信息公開條例》修訂時被吸收。但是，合理檢索義務本質上只是一種為緩解證明責任分配困境所創制的折中性司法技術。當客觀上欠缺完善的制度實施基礎與相對統一的審查標準時，合理檢索行為作為推定的前提事實同樣難以明確。根據最高人民法院第101號指導案例所引入的以初步證據為核心的反證規則，可以對信息不存在的推定規則作出限制，并以“初步證據”和“自認”要件來建構三層次遞進的司法審查模式，有條件地深入審查信息不存在的原因。在此基礎上，還可以通過強化訴訟外監督機制，以及電子政務發展與政府信息管理制度更新的銜接，來促進“信息不存在”糾紛的根源性化解。
關鍵詞：政府信息公開 信息不存在 合理檢索義務 101號指導案例 初步證明標準
環球評論
個人信息“選擇退出”機制的檢視和反思
作者：馮愷，中國政法大學比較法學研究院副教授。
內容摘要：個人信息“選擇退出”機制改變了傳統的同意授權模式，將原本由使用人承擔的特定義務轉換到權利人身上；若權利人不能有效行為，則發生默示同意的法律效果。為實現個人信息保護與信息自由流轉之間的平衡，對同意作寬泛解釋以納入“選擇退出”機制，可以彌合同意授權模式的不足，滿足降低經濟成本和合理配置信息資源的現實需求。然而，圍繞“選擇退出”是否構成一項“同意”仍存在分歧，權利人作出反對的性質不明且信息處理者往往告知不完備，客觀上使得個人信息控制權被弱化。將“選擇退出”機制引入個人信息法時須作出修正：一是在“寬泛同意”場景下解釋“選擇退出”，以消除將默示同意規則納入同意體系的理論障礙；二是強調信息主體基于“選擇退出”享有反對的權利，并確保信息利用者履行告知義務的完備性；三是嚴格規定“選擇退出”機制的適用條件，避免其發生不當泛化。在修正的基礎上，我國個人信息保護法中納入“選擇退出”機制符合現實需求。
關鍵詞：選擇退出 寬泛同意 反對權 告知義務 適用限制
國際法研究
美國法域外適用的司法實踐及中國應對
作者：韓永紅，廣東外語外貿大學法學院教授。
內容摘要：相較于國際法及其他國家國內法上的域外適用規則，美國通過長期的立法、執法和司法實踐，已經發展出更為具體、復雜的規則體系。通過重點考察2010年“莫里森訴澳大利亞國民銀行案”以來的判例，可以厘清美國國內法域外適用規則體系中的反域外適用推定原則、充分聯系要求、正當程序要求及其相互間的邏輯關系。但美國各級聯邦法院對法律解釋方法的偏好差異、利益平衡考量以及美國執法部門對可適用法律條款的靈活選擇，使得外國實體和個人仍難以在個案中合理預見美國法域外適用的結果。鑒此，我國應從防御型制度和進取型制度兩方面入手，推進我國法域外適用的實踐應對與制度構建。在此過程中，既要通過憲法性法律為我國法的域外適用提供概括性依據，也要通過發揮我國法院的司法能動性，在個案中實現國際法與國內法、本國利益與他國利益、本國法律目標與政策目標之間的平衡。
關鍵詞：域外適用 司法判例 反域外適用推定 充分聯系 正當程序
條約退出機制：法律困境、法理解讀與中國方案
作者：江河，中南財經政法大學法學院教授。
內容摘要：條約是現代國際法的主要淵源，條約的退出實踐影響了國際法的實效。近年來，西方國家的“退群”行為凸顯了條約退出機制的法律困境。條約退出理論和實踐的歷時與共時分析揭示了條約退出法律機制的不確定性，這種結構性困境根源于國際法的開放性及其雙重法理。在一般情況下，國家主權原則為條約的退出提供了合法性基礎，而主權平等意義下的國際政治和國際法的基本價值則成為其正當性基礎。美、法等國條約退出的案例說明，條約退出的合法性和正當性在特定的情勢下會發生分離。強權政治的外交實踐可能使條約的單邊退出具有一定的合法性但卻缺乏法理的正當性，這使合法性和正當性形成對立，并導致國際關系回歸“自然狀態”從而危及國際和平與安全。在國際范圍內民粹主義高漲的背景下，中國提出的人類命運共同體理念，有利于國際法軟法的構建，它強調人類的主體性和國際法的基本價值，推動了大國政治和國際法治的互動，從而在條約必須遵守原則和國家主權原則的協調中促進了條約退出機制的完善。
關鍵詞：條約退出 合法性 正當性 國家主權原則 人類命運共同體