《環球法律評論》2020年第3期中文目錄
環球評論
美國算法治理政策與實施進路 [美]陸凱
美國啟動刑事缺席審判的規范限定與司法裁量 初殿清
數字時代刑事偵查與隱私權保護的界限——以美國卡平特案大討論為切入口 朱嘉珺
理論前沿
我國公司人格的基本制度再造——以公司資本制度與董事會地位為核心 徐強勝
雙層股權結構的“日落條款” 沈朝暉
互聯網平臺用工的“類雇員”解釋路徑及其規范體系 王天玉
司法解釋中的出罪事由及其改進邏輯 石聚航
不可靠證據排除規則的理論邏輯、適用困境及其出路 縱博
魏瑪憲法社會權的中國轉化 李富鵬
國際法研究
《海牙判決公約》與國家相關判決的承認與執行 何其生
香港法院對內地破產程序的承認與協助——以華信破產案裁決為視角 石靜霞
馬克思主義法學專欄
依法治國與依規治黨有機統一的邏輯及其進路 林華
環球評論
美國算法治理政策與實施進路
作者：陸凱（Karman Lucero），美國耶魯大學法學院蔡中曾中國研究中心研究員。
內容摘要：隨著大數據相關技術的發展，越來越多的政府和私人主體開始利用算法進行日常事務和決策的處理。美國法學界對如何規制算法對于法律的影響，諸如正當程序、透明度、隱私、責任和問責等問題已有許多的討論，既有對現有法律的再解讀，也涉及新制度的提出。同時，美國政府在這一方面也有積極的響應，已出臺多個文件以確立人工智能的治理戰略和指導原則，并持續更新。在具體領域，聯邦和州政府通過立法和司法判例已經取得了一些算法治理的成果。行業自律監管和社會組織也在算法治理的問題上提供了有益支持，通過合作建立新制度或直接致力于影響法律修改等方式來推動算法治理的發展。
關鍵詞：算法治理；人工智能；算法歧視；算法透明度；算法問責
美國啟動刑事缺席審判的規范限定與司法裁量
作者：初殿清，北京航空航天大學法學院副教授。
內容摘要：美國啟動刑事缺席審判相關制度圍繞著被告人審判在場權展開，在規范限定與司法裁量共同作用下形成制度全貌。《聯邦刑事訴訟規則》第43條是該領域的重要規范，但卻并非其全部，而相關司法裁量更是呈現為三類裁量交錯的立體結構。美國啟動刑事缺席審判制度的特點，一是對席向心力下的規范限定與實踐中司法裁量的強勢主導；二是“被告人與審判在場權分離”的正當性是規范限定的核心內容，在理據上包括棄權說與失權說兩種理論基礎；三是利益分析法在個案裁量中發揮著重要作用。我國的境外型刑事缺席審判制度也可以考慮采用立法劃定基本規則、司法裁量具體判斷的動態方法，以此應對多樣化的案例實踐，保障缺席審判啟動正當性同時兼顧制度實效。
關鍵詞：美國缺席審判；規范限定；司法裁量；審判在場權
數字時代刑事偵查與隱私權保護的界限
——以美國卡平特案大討論為切入口
作者：朱嘉珺，蘇州大學法學院講師。
內容摘要：手機基站定位信息作為一種能夠揭示犯罪嫌疑人具體行為軌跡的電子數據，正在為警方新的取證熱點。盡管該類數據涉及手機用戶的個人信息，卻為通信服務運營商所事實存儲并處置。因此，圍繞著手機基站定位信息的隱私性、權屬紛爭，以及警方進行手機搜查、證據采集的程序要求等，美國司法界以卡平特案為契機，在全國展開了激烈的爭論。本案僅涉及隱私信息標準的制定，還探討了數字信息時代司法、執法有效性與公民隱私權益間的權衡問題，更進一步將問題延伸至了包括云計算、物聯網在內的刑偵技術發展新領域。因此，對本案的研究不僅有助于了解美國在技術升級背景下對刑事偵查與隱私權保護界限的思考脈絡，通過梳理其裁判沿革與理論發展，更可為我國隱私權保護標準的制定提供有益借鑒。
關鍵詞：電子證據；隱私權；刑事偵查；大數據偵查；手機基站定位信息
理論前沿
我國公司人格的基本制度再造
——以公司資本制度與董事會地位為核心
作者：徐強勝，中南財經政法大學法學院教授。
內容摘要：公司具有獨立的法人格，其核心要素在于確定并獨立于股東的財產制度，最大表征與實現者則為權力界定清晰的管理人制度。現行認繳資本制度使財產區分原則遭到破壞，作為管理人的董事會的執行機關地位并不明晰，股東會、董事長、經理的地位和權力被有意無意地加重或擴大。公司法修改應當廢除認繳的注冊資本制，建立僅公司實際發行且股東實繳出資部分為公司法定資本的制度。我國公司法采股東優位主義，但董事會仍應是公司的中樞，相關制度的設計應體現出其應有的權力、義務與責任，并以此清晰界定董事會與股東會、法定代表人及經理之間的關系。股東僅因股東身份而圍繞著公司產生股東的價值與意義而予以定位，從而更好地體現并實現公司人格。
關鍵詞：公司人格；公司資本；股東會；董事會
雙層股權結構的“日落條款”
作者：沈朝暉，清華大學法學院副教授。
內容摘要：特質愿景理論支持雙層股權結構，雙層股權結構會增加代理成本，而日落條款則是降低相應代理成本的重要制度。從功能分析的視角來看，日落條款可劃分為三類：第一類是縮小現金流權與投票權分離程度的日落條款；第二類是由企業家特質愿景所支持的日落條款；第三類是基于企業生命周期理論與雙層股權結構公司的治理弱點與隱患，為了定期審查與轉換無效率的雙層股權結構而產生的固定期限日落條款。為實現不同類型日落條款的功能，應采取不同的立法方式。對于前兩類日落條款，可采取法律強制性規定的方式；對于固定期限日落條款，可采取自由市場派與法定強制派二者中間的“遵守或解釋”方式，并可通過此種方式化解相關批評。
關鍵詞：雙層股權結構；日落條款；特質愿景理論；“遵守或解釋”治理準則
互聯網平臺用工的“類雇員”解釋路徑及其規范體系
作者：王天玉，中國社會科學院法學研究所副研究員。
內容摘要：現行法對勞動的分類是“從屬性勞動—獨立性勞動”，分別適用勞動法和民法，形成了“勞動二分法”的制度框架和知識體系。隨著互聯網平臺用工的興起，此種新型勞務給付形態無法根據“二分法”予以周延解釋和適當調整。在世界范圍內，各國都在試圖通過解釋現有勞動法規則或創設新規則，以應對平臺用工這一問題。德國“類雇員”理論在相當程度上可以作為平臺用工的重要解釋路徑，從“類雇員”的構成要件來看，勞務提供者所為之勞務活動屬于“經營性勞動”，具有顯著的個人屬性，同時其并不是真正的市場參與者，但是其通過平臺所獲取的報酬具有生存權屬性，構成其對平臺的“經濟從屬性”，這些特征都符合類雇員的構成要件。構建平臺用工的規范體系應立足于類雇員的定位，通過“民法做加法”的進路，在平臺用工合同基礎上引入強制性保障機制，包括定價與報酬保障制度、連續在線時長控制制度、職業風險保障制度、糾紛申訴及救濟制度等。這些制度能夠填補“勞動二分法”下的制度空白，豐富法律對勞動本身的認知、回應與表達，推動制度框架實現“從屬性勞動—經營性勞動—獨立性勞動”的“三分法轉型”，以發展多層次的勞動群體保障體系。
關鍵詞：平臺用工；從屬性；類雇員；經營性勞動
司法解釋中的出罪事由及其改進邏輯
作者：石聚航，南昌大學法學院副教授。
內容摘要：我國司法解釋中存在一定數量的出罪事由。從類型上可分為但書模式、罪后情節模式和預防必要性降低模式。然而，司法解釋中出罪事由的邏輯存在一系列瑕疵，主要表現為：過度夸大但書的功能，導致構成要件的虛化；刑事政策不當滲透刑法規范引發出罪評價基準混亂；堅持整體危害評價的立場，導致現有的出罪事由無法有效解決共犯等問題。應當基于區分“不法與責任”“責任刑與預防刑”的立場，對司法解釋中的出罪事由予以重構。具體路徑為：取消但書規定并通過強化構成要件的實質解釋排除不值得刑罰處罰的事項；剔除罪后情節作為出罪事由并按照定罪免刑處理；將預防必要性降低因素從出罪事由調整為刑罰裁量事由；肯定違法性認識必要說立場從而拓展法定犯的出罪事由。通過上述重構，可分層次明晰裁判認定出罪的具體理由，充分展示出罪的邏輯表達，避免出罪標準的混亂。
關鍵詞：司法解釋；出罪事由；改進邏輯；犯罪論體系
不可靠證據排除規則的理論邏輯、適用困境及其出路
作者：縱博，安徽財經大學法學院副教授。
內容摘要：我國司法解釋中確立了不可靠證據排除規則，認為當證據的取證操作程序或本身存在某種可能影響其真實性的缺陷時，其證明力存疑，對這類證據要求“絕對的排除”，其理論邏輯是希望通過排除不可靠的證據而防止冤假錯案，但這部分排除規則在實踐中并未被嚴格適用，法官適用規則時往往在證據能力與證明力之間“往返流盼”，甚至以證據的證明力較大為由而拒絕排除證據。出現這種情況的原因有兩方面，在訴訟制度方面，我國的訴訟結構與不可靠證據排除規則難以兼容，無法實現認定事實責任的分散，并且欠缺有效的證據隔離機制；在證據制度方面，證據能力與證明力并未清晰區分，不可靠證據排除規則缺乏必要的例外。對于我國的不可靠證據排除規則，有幾種改革的思路，包括構建一元制審判結構下的證據相對隔離、完善規則的例外性規定、將規則改造為授權式排除規則、將規則改造為證明力判斷指導規則，但這幾種路徑均各有利弊，所以在選擇時需要權衡其利弊而謹慎確定改革方向。
關鍵詞：不可靠證據；排除規則；證據能力；證明力
魏瑪憲法社會權的中國轉化
作者：李富鵬，清華大學法學院博士后研究人員。
內容摘要：以法律的文化轉譯為視角，通過討論立憲者的角色設定，可以呈現法律知識之跨文化流通與法律制度生成的復雜機制。20世紀20年代初，張君勱與李劍農不僅最早發表了魏瑪憲法的中文譯文，還直接參與了聯省制憲運動，分別草擬了湖南省憲與《國是憲草》。李劍農的《國是憲草》更影響了林長民1923年中華民國憲法草案的“生計”方案。從文本翻譯到制憲實踐，中國立憲者透過對魏瑪憲法及其制定者柏呂斯的理解，體現了他們對自我的角色設定，并深刻影響了魏瑪憲法之社會權的中國轉化。這不僅透露出法律之文化轉譯的中國機理，更奠基了社會權之政策化傾向，從而奠定了不同于魏瑪憲法之權利模式的中國社會之憲法整合機制。這預示了頻繁變動的可能與社會再造的持續發生，從而成為近代憲法至關重要的中國表達。
關鍵詞：文化轉譯；魏瑪憲法；社會權；基本國策
國際法研究
《海牙判決公約》與國家相關判決的承認與執行
作者：何其生，北京大學法學院教授。
內容摘要：在國家作為一方當事人的民事訴訟中，《海牙判決公約》作出了如下發展：一是在不影響國家及其財產所享有的特權與豁免的同時，增加了國家相關判決承認與執行的幾率，提供了國家相關判決承認與執行的公約路徑和國內法路徑；二是為國家設置了多層自我保護機制，如特別例外和聲明機制，且這些機制具有相當鮮明的特色；三是在國家相關判決承認與執行的規定方面，體現了絕對豁免與限制豁免、促進判決流通與國家利益自我保護的平衡。未來在批準《海牙判決公約》時，我國需要基于屆時在管轄豁免和執行豁免問題上所持立場，決定是否依據《公約》第19條作出限制適用聲明。
關鍵詞：《海牙判決公約》；國家相關判決；管轄豁免；執行豁免；絕對豁免
香港法院對內地破產程序的承認與協助
——以華信破產案裁決為視角
作者：石靜霞，對外經濟貿易大學法學院教授。
內容摘要：鑒于內地與香港長期密切的經貿聯系，兩地法院面臨跨境破產案件合作的現實需求。繼2001年香港高等法院承認廣信破產程序及于債務人位于香港財產的首例判決后，2019年12月香港高等法院作出承認與協助上海華信破產程序裁決，對于促進兩地跨境破產合作具有里程碑式的價值和意義。華信破產案裁決表明，香港高等法院承認和協助內地破產程序的法律條件有兩方面：一是破產程序符合集體性特征；二是破產程序由債務人成立地法院開啟，但并不要求以互惠為前提。與廣信破產案相比，香港法院首次在華信破產案中正式承認內地法院任命的破產管理人地位，對其管理債務人位于香港的財產提供適當的協助措施，同時中止債權人對債務人財產的個別執行。跨境破產案件的處理對于我國建設良好的營商環境具有重要促進意義。內地法院宜以華信破產案為契機，改變對跨境破產案件的消極與回避態度，盡快實現破產案件雙向合作的歷史性突破，從而逐步擴大我國破產司法實踐的國際影響力。
關鍵詞：跨境破產案件；華信破產案；廣信破產案；破產域外效力；破產程序的承認與協助
馬克思主義法學專欄
依法治國與依規治黨有機統一的邏輯及其進路
作者：林華，中國政法大學法治政府研究院副教授。
內容摘要：黨的十九大報告提出“依法治國與依規治黨有機統一”的重要命題，這對于傳統法學理論是一個重大挑戰。兩者有機統一的理論基礎、建構兩者有機統一的邏輯框架和探尋兩者有機統一的實施進路，都需要解釋。從“法”和“規”、“國”和“黨”、“治國”和“治黨”、“依法治國”和“依規治黨”這四對語詞入手，依法治國與依規治黨有機統一的基礎在于制度意志統一性、黨政權力統一性、法治原則統一性和治理體系統一性。但依法治國與依規治黨有機統一的邏輯證成還需要借助依法執政的理念引入與邏輯補強，從而建構“依規治黨—依法執政—依法治國”三位一體的理論框架。依法治國與依規治黨有機統一的具體進路包括在制度依據層面上黨規和國法的銜接，在制度邏輯層面上依法執政的價值嵌入與規范構造，以及在制度實施層面上依法治國與依規治黨有機統一的協同實踐。
關鍵詞：依法治國；依法執政；依規治黨；黨內法規；黨的領導