目錄
主題研討:“捕訴一體”問題的爭論及實踐
“捕訴合一”的域外實踐及其啟示……孫長永
透視“捕訴一體”……王敏遠
捕訴一體的實踐與發展……鄧思清
理論前沿
法律行為為“合法行為”之再審思……易軍
網絡刑事電子數據算法取證難題及其破解……何邦武
用戶畫像、個性化推薦與個人信息保護……丁曉東
物權債權區分論在近代中國的繼受——以民初大理院民事裁判為中八……段曉彥
環球評論
人權和公民權二分法的思想源流與規范演變……王建學
資產管理的法理基礎與運行模式——美國經驗及對中國的啟示……黃輝
公司控制權強化機制下的外部投資者利益保護——以美國制度環境與中概股樣本為例……汪青松
國際法研究
《美墨加協定》投資者一國家爭端解決機制及其啟示與應對……殷敏
馬克思主義法學專欄
縣域治理與基層法院的組織形態……劉磊
捕訴合一”的域外實踐及其啟示
內容提要：自近代以來,“捕訴合一”作為一種制度主要存在于采用威權體制的蘇聯以及受到蘇聯制度深度影響的部分國家,而在采用議會民主制和市場經濟體制的西方法治國家,“捕訴合一”的現象只在少數國家存在過。自20世紀80年代末開始,原來采取“捕訴合一”制度的國家絕大多數通過修改憲法和法律廢止了這一制度,通過獨立、公正的司法機關保障公民的人身自由并為自由受到任意侵犯的個人提供有效的司法救濟,成為這些國家政治法律制度改革的一個基本方向,國際社會關于刑事訴訟中剝奪人身自由的正當程序也已達成共識。“捕訴合一”的核心問題在于,由缺乏必要的獨立性和中立性的檢察官行使批準逮捕的杈力,既不符合刑事訴訟制度的發展規律,也違反了《公民權利和政治權利國際公約》等國際性、區域性人權公約的相關規定。我國應及時終止檢察機關的所謂“捕訴一體”改革,廢止“捕訴合一”的法律制度,以便為國家批準《公民權利和政治權利國際公約》掃清障礙。
關鍵詞：捕訴合一；司法權力；檢察權；歐洲人權；國際人權公約
作者：孫長永,西南政法大學訴訟法與司法改革研究中心教授。
透視“捕訴一體”
內容提要：“捕訴一體”作為檢察系統內設機構的改革措施,受到學術界和實務界的廣泛關注并產生了爭議。對此問題的深入討論,有助于促進我國檢察工作的改革與刑事司法改革相協調,提升刑事司法的品質。研究“捕訴一體”問題需要透過關于捕訴一體對逮捕與起訴質量、對辯護權的影響等問題的爭議,分析這些問題產生的緣由;應當探討捕訴一體的功能以及新的刑事司法體制和刑事訴訟體制等影響“捕訴一體”改革的主要因素;妥善解決¨捕訴一體”在司法實踐中面臨的檢察工作的相關問題與刑事辯護面臨的新問題。
關鍵詞：逮捕；起訴；辯護；訴訟效率；檢察權
作者：王敏遠,浙江大學光華法學院教授。
捕訴一體的實踐與發展
內容提要：在新一輪司法體制改革的過程中,捕訴一體辦案機制作為檢察機關推進司法責任制改革的重要配套措施,經歷了探索、爭論、正式確立三個發展階段。從捕訴一體辦案機制正式實行的情況來看,主要體現了三大實踐價值:一是有利于少捕慎捕和保障人權;二是有利于解決實踐中案多人少的矛盾和提高司法效率;三是有利于增強檢察官的辦案責任心和提高檢察官素質。捕訴一體辦案機制在檢察實踐中也遇到三個方面的問題,即職務犯罪偵查案件如何實行捕訴一體,檢察官對訴訟活動如何進行有效監督,對捕訴一體檢察官的辦案活動如何加強內部監督。針對實踐中的問題,要保證捕訴一體辦案機制的健康發展,更好地發揮其有效作用,應當建立和完善以下機制:一是建立上級指導下的職務犯罪偵查案件捕訴一體機制;二是檢察機關實行訴訟監督案件化辦理;三是建立檢察機關有效的內部監督制約制度。
關鍵詞：捕訴一體；檢察監督；審查逮捕；檢察機構改革
作者：鄧思清,最高人民檢察院檢察理論研究所研究員。
法律行為為“合法行為”之再審思
內容提要：相較于《民法通則》第54條,《民法總則》第153條不再將民事法律行為明定為“合法”行為,此為向傳統民法理論的回歸,具有合理性,也彰顯了我國民事立法的進步。不過,大陸法系國家或地區的民法理論在對“人之行為”進行分類時,往往又會將法律行為納入與違法行為相對的“合法行為”的范疇,這似乎與前者發生抵牾。我國少數學者就此有簡略說明。一較新穎的解釋是:由于人們經常根據某一情形之通常情況來進行思考,或者說包括規范在內的事物是由他們的一般屬性所刻畫,而法律行為常態下為合法行為,僅異態下才為違法行為,因此,在理論上(非立法上)將其定性為合法行為也頗具合理性與說服力。當然也要注意到,以合法行為違法行為的標準來評斷法律行為,其價值或解釋力其實是有限的
關鍵詞：法律行為；合法行為；私人自治；法效力
作者：易軍,中國政法大學民商經濟法學院教授。
網絡刑事電子數據算法取證難題及其破解
內容提要：通過算法取證已經成為網絡時代搜集網絡電子數據的唯一選擇。由于網絡電子數據存儲和呈現方式的特殊性,算法取證面臨著關聯性如何界定、可靠性如何保證及合法性如何守護的難題。與此同時,算法取證還遇到傳統刑事證明理念及證明模式所形成逆向效應的阻遏。解決上述難題的可行性路徑是,本諸法教義學的原理,推求證據關聯性及可采性規則的應然法理,重新解讀關聯性規則中的經驗法則,引入科技證據的可采性標準,參酌歐盟《一般數據保護條例》中數據權的規定,確立算法取證中合法性的基本原則和相應規則。算法取證難題的真正突破,還應摒棄印證的理念和慣習,回歸現代自由心證,承認并踐行案件事實調查的法律論證屬性,重新審視法律論證中語言的角色和功能。
關鍵詞：網絡犯罪懲治；網絡電子數據；算法取證；刑事證明模式
作者：何邦武,南京審計大學法學院教授。
用戶畫像、個性化推薦與個人信息保護
內容提要：網絡社會中的用戶畫像與個性化推薦已經越來越普遍,對個人信息保護提出了挑戰。通過分析,可以發現網站對用戶匿名行為信息收集常常存在不規范的情況。方面,應當將用戶匿名行為信息納入個人信息的范疇,確保用戶畫像與個性化推薦中用戶的知情權與拒絕權;另一方面,應當將用戶匿名行為信息和已識別個人信息區別對待采取特殊的個人信息保護機制。規制用戶畫像與個性化推薦中的信息收集與使用,應當要求企業承擔更多的治理責任,保障用戶的信息質量與信息安全。在用戶匿名行為信息收集階段,應當允許企業在用戶明確同意或可預期的前提下進行信息收集;在信息的匯聚融合與用戶畫像階段,應當要求企業承擔相應的數據信息安全保障義務;在信息利用與個性化推薦階段,應當要求企業注意相關倫理規范,避免利用用戶敏感信息進行推送。企業對用戶匿名行為信息的收集、匯聚與利用應當采取基于標準而非規則的風險規制路徑,避免套用一般性的個人信息保護法律框架。
關鍵詞：用戶畫像；個性化推薦；個人信息保護；匿名化；風險規制
作者：丁曉東,中國人民大學法學院副教授。
物權值權區分論在近代中國的受
——以民初大理院民事裁列為中
內容提要：民初大理院的司法實踐是物權債權區分論在近代中國豐富和發展的重要環節。物權的“絕對性”和債權的“相對性”、物權的“支配性”和債權的“請求性”在大理院的判決中得以清晰地展現,大理院在物權變動案件中還引入“物權契約債權契約”的概念以及物權行為的“無因性”理論,這對其后的民事立法和司法有著重要影響。大理院一方面將物權債權區分的新式法理融入到對傳統“現行律”的解釋中,另一方面將《大清民律草案》等作為“條理”法源適用,藉此引入并豐富了物權債權區分論。大理院實踐物權債權區分論的過程,不單是純粹法技術的繼受,更是深層次的法觀念與價值的博弈、“拔河”和漸次轉變之過程,這是百年中國民法現代化歷程的生動范例和獨特之處。
關鍵詞：物權；債權；物債區分論；大理院；繼受
作者：段曉彥,福州大學法學院副教授。
人權和公民權二分法的思想源流與規范演變
內容提要：人權和公民權二分法對理解基本權利發生學具有重要意義,然而它長期被視為理所當然因而未得到應有闡釋。1789年人權和公民權宣言首次對人權和公民權進行了明確區分,它一方面繼承了英美自由主義,并將自然權利抽象化和普遍化為人權,另方面通過公民和公民權的概念集中體現了法國式共和主義,特別是盧梭的社會契約論。因此,英國式自由主義與法國式共和主義共同為宣言中的二分法提供著思想基礎。宣言糅合了自然權利、社會契約、國民主權等近代啟蒙觀念以及一定程度的社會主義,從而有效協調人和公民兩種身份。幾乎所有當代權利清單都可以在人權和公民權二分法中找到其思想淵源,當代人權文件所采取的二分法、三分法乃至四分法也都受惠于它。我國憲法中亦存在人和公民以及人權和公民權的糾葛關系,只有人和公民兩種身份能夠并存,共和主義、社會主義與個人的適度自由才會有協調的余地。
關鍵詞：人權；公民權；權利宣言；基本權利
作者：王建學,天津大學法學院教授。
資產管理的法理基礎與運行模式
——美國經驗及對中國的啟示
內容提要：學界與實務界對2018年《關于規范金融機構資產管理業務的指導意見》的上位法依據爭議很大,其實質是對資產管理的法理基礎和運行模式存在分歧,在借鑒美國等域外經驗時要注意實質重于形式。美國的投資公司是資產管理的主要載體,包括多種不同的組織形式,而投資顧問在提供咨詢建議之外,也為客戶管理資產,經常是資產管理的實際主體。投資顧問推動投資公司(共同基金)的設立,并負責資產管理,接受投資公司董事會和股東大會的監督。相比而言,我國的資產管理以信托契約型為主,較少采用公司等其他組織形式;美國采用“投資者一投資公司一投資顧問”架構,而我國則是“投資者一管理人”架構。事實上,美國的投資顧問與我國的投資顧問在功能上迥異,因此我國不宜照搬美國《投資顧問法》的相關規則。我國資產管理在組織形式上宜允許多元化,但在行為監管上應當統一。
關鍵詞：資產管理；投資公司；投資顧問；共同基金
作者：黃輝,香港中文大學法律學院教授。
公司控制權強化機制下的外部投資者利益保護
——以美國制度環境與中概股樣本為例
內容提要：對于公司“控制權強化機制”的包容接納巳經成為一種世界趨勢。美國以雙重股權結構為代表的“控制權強化機制”采取的是極為包容的公司證券法律制度,使紐交所和納斯達克成為對創新企業極富吸引力的IPO場所,也由此形成獨特的“中概股”群體,特別是存在各種控制權強化機制的中國公司競相赴美上市。控制權強化機制與傳統的股權平等理念存在明顯背離,外部投資者的公司治理參與權和經濟性權利被進一步弱化。美國法律框架下系統的投資者保護機制對我國完善外部投資保護制度具有重要的啟發意義。在進行與此相關的制度設計時,應當充分考慮我國證券市場投資者結構的具體特征,重構公司法、證券法等相關規則,對控制權強化機制的適用范圍采取穩步推進的方式,完善相應信息披露,充分發揮獨立董事制度對于公眾投資者的保護功能,在特定事項上引入類別股東大會制度,靈活運用日落條款避免形成永久性控制權。
關鍵詞：控制權；雙重股權結構；中概股；外部投資者
作者：汪青松,西南政法大學民商法學院教授。
《美墨加協定》投資者一國家爭端解決機制及其啟示與應對
內容提要：基于加拿大對《美墨加協定》中投資者——國家爭端解決機制的保留,該機制僅適用于美國與墨西哥之間。《美墨加協定》的投資者——國家爭端解決機制體現了“美國優先”、卡爾沃主義復蘇、有服制地用盡當地救濟及對非市場經濟國家及其投資者的負面影響等價值取向和發展趨勢。在當前的《中日韓自貿協定》談判中,中國應尊重投資者對于爭端解決方式和仲裁機構的選擇,設置磋商這一前置程序,并注意與《中日韓投資協定》的銜接。在未來與美國、墨西哥、加拿大的自貿協定談判中,關于投資者——國家爭端解決機制,中國可以不設置當地救濟條款或者設置不同的當地救濟條款;在啟動投資者國家爭端解決機制之前,可以為投資者和東道國設置為期6個月的磋商程序;在內容上,對于某些特殊領域的爭端,可以在相應章節以附件形式予以規定。此外,還需處理好自貿協定與《解決國家與他國國民間投資爭端公約》下投資者——國家爭端解決機制的關系。
關鍵詞：《美墨加協定》；《中日韓投資協定》；《中日韓自貿協定》；投資者一國家爭端解決機制
作者：殷敏,上海對外經貿大學法學院副教授。
縣域治理與基層法院的組織形態
內容提要：經過歷次法院體制改革,我國法院組織形態發生顯著變化,但也保持了一定的穩定性。以整體本位范式作為指引,在縣域治理場域,可以較好地揭示基層法院鉏織形態的深層機制。一方面,基層法院形成了一定的對外承接機制,以確保接收并整合黨政系統形成和輸出的治理要求。法院院長和黨組成員在此方面發揮重要作用。另一方面,基層法院還形成了一定的內部調控機制,以確保外部治理要求能夠在法院內部順利傳遞和實現。在這一方面,法院內部形成層級式的傳輸機制和行政主導的回應機制,這種機制呈現出弱行政化而非強行政化的特質。法院組織形態中的“去行政化”并不是孤立的問題,而是需要置于法院與外部關系的整體視域中把握,由此才能認識其中的深層機制,探尋適宜的改革舉措。
關鍵詞：基層法院；組織形態；縣域治理
作者：劉磊,中南財經政法大學法學院講師。