《環球法律評論》2018年第6期中文目錄與內容提要
主題研討：刑法修正與刑事立法模式
刑法法源與刑事立法模式 ……盧建平（5-25）
論經濟犯罪刑事責任的立法模式……楊興培（26-43）
刑法立法“反向運動”中的象征主義傾向及其規避……魏昌東（44-59）
理論前沿
新三板市場的合格投資者制度及相關制度改革……邢會強（60-78）
第三類勞動者的理論反思與替代路徑……肖竹（79-100）
反壟斷法解釋中經濟學分析的限度……金善明（101-116）
主觀程序正義研究及其啟示……馮健鵬（117-131）
論性侵兒童案件中被害人陳述的審查判斷……向燕（132-152）
環球評論
德國《聯邦行政程序法》的源起、論爭與形成……嚴益州（153-173）
國際法研究
中美技術轉讓爭端的國際法解決路徑……彭德雷（174-186）
總目錄
《環球法律評論》2018年總目錄……（187-192）
主題研討：刑法修正與刑事立法模式
刑法法源與刑事立法模式
盧建平，北京師范大學法學院教授。
內容提要：從無形到有形，從分散到集中，從不成文法到成文法，從制定法到法典化，從相對簡單到日趨復雜，從國內到國際甚至全球，刑法法源成為復雜體系，這是對刑法法源歷史和全球考察的基本結論。面對各種機遇和挑戰，我國刑法改革勢在必行。從1979刑法到1997刑法大修的18年，是中國刑法體系的初創階段，1997刑法修改至今的20余年是刑法體系基本確立到逐步完備的階段。僅就刑事立法而論，刑法法典化、雙層次立法、三層次立法等討論不絕于耳。立足中國本土需要，從全球視野和歷史演進的角度，對刑法的法律淵源和規范體系進行比較研究，可以給我國刑法立法的未來指明可行的進路，即確立多元化立法的思路，堅持法典化的主體地位，改進完善修正案模式，激活單行刑法和附屬刑法等必要補充。
關鍵詞：刑法法源 法典化 刑法體系 刑法修正案
論經濟犯罪刑事責任的立法模式
楊興培，華東政法大學法律學院教授。
內容提要：經濟犯罪是中國當下社會最為大量、甚為嚴重、常有爭議的一類犯罪。經濟犯罪具備了傳統的自然性犯罪所不具有的行政犯屬性和經濟性因素，所以，經濟犯罪必定具有明顯的二次性違法行為的表現特征，經濟刑法就應當成為經濟犯罪第二次違法行為的規范形式，需要專門建構一個適應經濟犯罪多發、易變特點的刑事立法模式。因此，經濟犯罪刑事責任的規范形式和立法設計應當要有與此相適應的刑事立法模式。經濟犯罪有典型的經濟犯罪與非典型的經濟犯罪兩種不同的表現類型。對此，經濟犯罪的刑事立法模式也應該分門別類采取多元化的模式。典型的經濟犯罪應當采取附隨式的刑事立法模式，以滿足刑事司法實踐適應懲治經濟犯罪的適時性、針對性和靈活性的需要。非典型的經濟犯罪則可采取制定單獨的《經濟犯罪法》，即使經濟形勢和非典型的經濟犯罪發生某些變動，也與現有刑法典不發生直接的關聯，以保持其基本的穩定性。
關鍵詞：經濟犯罪 自然犯 行政犯 刑事立法模式 附隨式立法模式
刑法立法“反向運動”中的象征主義傾向及其規避
魏昌東，上海社會科學院法學研究所研究員。
內容提要：象征主義濫觴于福利國家發展的危機時期，正在對中國現代轉型中的刑法立法產生現實影響。象征主義投射于現實的立法中，表現為立法上的“反向運動”，幻象化地彌合了國權與民權刑法觀念的沖突。為應對社會治理危機，堅定國民在面對風險時
對國家治理的信心，立法機關根據調和社會治理矛盾的需要，做出了明確接納民意訴求或者預設推定的民意訴求設計，對刑法做出以滿足國民關切為定位的修正，力圖實現通過刑法擴張消除觀念危機的目標。自刑法誕生時起就因其強制性而具有與生俱來的象征性，即使在步入民主社會后，其因強制性而具有的象征性，并未因時代變遷而發生根本的變化。國家治理矛盾、刑法觀念異化、法益定位偏失，決定著象征主義的生成及程度，立法虛置、效率降低是象征主義的直接結果。為提升法治國家立法的正當性，準確定位刑法在風險社會中的應然向度，有必要啟動深刻而全面的系統矯治。
關鍵詞：刑法立法 觀念定位 象征主義 法益錯位 立法矯治
理論前沿
新三板市場的合格投資者制度及相關制度改革
邢會強，中央財經大學法學院教授。
內容提要：中國新三板市場中的股票發行應定位于“私募發行”，應是一個私募證券公開集中交易的市場。目前市場中的“合格投資者”對應了美國的“獲許投資者”，應豁免注冊或審核。事實上，美國的“獲許投資者”制度存在一些弊端與爭議，美國也正在啟動相關議案程序擬修改相關標準。中國新三板市場中的“合格投資者”制度應朝著“理性投資者”制度方向進行改革，既要考察投資者的風險承受能力，又要考察其風險認知能力，對“投資者具有自我保護能力”的理解不能過于泛化。中國應降低新三板合格投資者的財務條件，引入其他替代條件，相應發行制度也應進行變革，放開每次發行人數等限制，并豁免監管部門審核。
關鍵詞：新三板 合格投資者 獲許投資者 理性投資者 私募發行豁免
第三類勞動者的理論反思與替代路徑
肖竹，中國勞動關系學院法學院副教授。
內容提要：平臺工作者與平臺之間是否構成雇傭（勞動）關系成為當下全球熱議難題，將平臺工作者歸類為處于雇傭與自雇傭中間地帶的依賴性自雇傭勞動者，即作為第三類勞動者而給予保護，被作為解決問題的路徑之一。該制度存在于英美法系和大陸法系等典型國家，如加拿大的“依賴性承包人”、英國的“非雇員勞動者”、德國的“類雇員人”、西班牙的“經濟依賴性自雇傭勞動者”以及意大利的“準從屬性勞動者”；而日本和美國，也對“契約勞動”以及是否需要設立第三類勞動者等理論問題存在激烈爭論。事實上，第三類勞動者無論在制度設計還是理論構造上都存在諸多困難和爭議，包括規則構建的模糊性以及制度效用和實踐結果的非預期性。而我國特殊的制度背景與相對薄弱的理論基礎，更使該制度在我國缺乏一定適用性和可行性。因此，中國勞動法更應在甄別和規范“隱蔽性雇傭”的基礎上，以勞動權利的具體化擴展作為基本思路。
關鍵詞：第三類勞動者 依賴性自雇傭勞動者 契約勞動 隱蔽性雇傭
反壟斷法解釋中經濟學分析的限度
金善明，中國社會科學院法學研究所副研究員。
內容提要：內生并服務于現代市場經濟體制的反壟斷法，與經濟學存在著天然聯系。作為反壟斷法實施的邏輯前提，法律解釋必然離不開經濟學分析的指引。但從反壟斷法角度出發，經濟學分析并非僅限于經濟學所流行的建模或公式的構造與運用，而是應強調法律之本，更應從整體上理解和把握文本解釋的理念與路徑：從宏觀層面上來說，要求國家積極營造有利于確保競爭自由的秩序政策和法治框架，以發揮競爭在資源配置中的主導作用；從微觀層面上來說，則要求執法機構基于經濟學分析合理解釋文本規范的內涵和法律意義，并將壟斷問題涵攝于文本規范之中，以打擊壟斷、保護市場競爭。就我國反壟斷法解釋現狀來看，需進一步將經濟學分析融入反壟斷法解釋之中，但應把握好合理的“度”，以優化解釋質量、保證反壟斷法有效實施，從而維護市場競爭、提高經濟運行效率。
關鍵詞：反壟斷法解釋 經濟學分析 競爭保護 經濟效率
主觀程序正義研究及其啟示
馮健鵬，華南理工大學法學院副教授。
內容提要：多年來，程序正義一方面作為法治的基礎性原則受到學界重視和強調，另一方面關于程序正義在中國特定社會環境中能起到多大作用的質疑也不絕于耳，雙方形成了可稱之為“程序正義普遍性問題”的理論爭議。這一理論問題在我國實踐中常涉及到“程序失靈”的現象。“主觀程序正義”的研究為回答“程序正義是否具有普遍性”提供了新的思路。相關研究揭示了被稱為“挫敗效應”的程序失靈發生機制，即在人們對制度整體不信任的情況下，表面上的程序正義反而更令人們不滿意。關于“挫敗效應”的研究，對于分析我國當前實踐中公共決策領域的“參與疲勞”、司法公信力建設等，均有參考價值；對于程序正義理論體系建構和相關制度的建設，也有啟發意義。
關鍵詞：主觀程序正義 正當程序 程序失靈 挫敗效應
論性侵兒童案件中被害人陳述的審查判斷
向燕，西南政法大學法學院副教授。
內容提要：性侵兒童案件的證據往往呈現以兒童被害人陳述為主的證據構造，其陳述真實性的審查判斷對事實的認定起到了決定性的作用。由于性侵兒童案件被害人主體具有特殊性，一般的經驗常識會妨礙對案件事實的準確認定。由此，英美法系國家開始就遭受性侵的兒童被害人的創后癥狀以及對兒童被害人采取的詢問程序和方法這兩者對于被害人陳述真實性的影響展開了研究，又稱社會科學研究。從其立法與司法實踐來看，此類研究成果已被廣泛地運用于性侵兒童的訴訟中，為審查判斷兒童被害人陳述的真實性提供了科學依據。因此在借鑒社會科學文獻與域外法律制度的基礎上，應在對我國性侵兒童案件中證據的審查判斷規則作出以下改革措施：其一，引入專家證言輔助裁判者對被害人陳述進行審查判斷；其二，對遭性侵的兒童被害人延遲揭發犯罪事實、撤回指控以及陳述不一致、缺乏細節等現象要區別對待；其三，對使用具有強暗示性詢問方法獲取的兒童被害人陳述予以排除。
關鍵詞：被害人陳述 性侵兒童 專家證言 證據能力 證明力
環球評論
德國《聯邦行政程序法》的源起、論爭與形成
嚴益州，南京大學法學院、中德法學研究所助理研究員。
內容提要：德國行政程序法典化是漫長而曲折的過程。19世紀末以后，德國立法者將行政程序與行政訴訟合并法典化。聯邦德國建立初期，基于《行政法院法》的政治優先性與《基本法》中確立的“司法國解決方案”，行政程序與行政訴訟徹底分離，行政訴訟被單獨立法。隨后，德國發生“行政法總則法典化”、“行政程序法典化”與“非法典化”三種路徑之爭。在當時，理論界多數反對法典化，實務界多數支持法典化。最后，聯邦政府表態選擇行政程序法典化這一中間道路，其主要原因在于聯邦政府希望通過法典化實現行政簡化的目標，從而降低行政成本、減輕財政壓力，但是行政法總則法典化面臨政治與法律上的阻礙太多，無法付諸實踐。在聯邦政府的主導下，德國相繼出臺一系列行政程序法草案。最終頒布實施的《聯邦行政程序法》是立法技術持續優化與各方利益不斷妥協的結果。
關鍵詞：行政法總則 行政程序法 法典化
國際法研究
中美技術轉讓爭端的國際法解決路徑
彭德雷，華東理工大學商學院副教授。
內容提要：在國際技術轉讓領域，中國實踐中采取的“以市場換技術”和“以資本換技術”兩種模式，都受到來自美國等發達國家的挑戰。一方面，美國通過在WTO起訴，認為中國對外國投資者實行強制技術轉讓，相關國內法違反TRIPS協定的國民待遇條款。另一方面，美國等一些國家認為中國有針對性地對外國高科技產業實施的投資項目，實質為“技術采購”，后續將嚴格審查乃至限制中國投資。國際技術轉讓爭端解決的難點在于其同時涉及貿易和投資議題，因此關鍵在于對中國相關措施的定性，不應僅從國際貿易規則視角檢驗中國國內措施的合法性。同時，不應將國際技術轉讓中的行政規制措施與私法領域的《合同法》進行簡單比較，進而認為違反國民待遇條款。技術轉讓已經成為中美乃至全球經貿投資關系中不容回避的重大敏感議題，對其進行深入研究有助于中國進一步把握國際技術轉讓法律規制的趨勢，更好地應對今后可能發生的技術轉讓糾紛。
關鍵詞：技術轉讓 契約自由 中美貿易 中美投資