主題研討:共享經濟與法律變革
編者按 (5-6)
美國“零工經濟”中的從業者、保障和福利……[美]賽思•D.哈瑞斯(7-37)
分享經濟與經濟法、勞動法……[日]土田和博(38-44)
分享經濟監管:自治、效率和價值……[美]奧利•洛貝爾(45-54)
平臺經濟中的弱勢群體保護……[意]圭多•斯莫爾托(55-68)
平臺、信息和個體:共享經濟的特征及其法律意涵……趙鵬(69-86)
平臺革命、零工經濟與勞動法的新思維……丁曉東(87-98)
理論前沿
實行行為概念的批判與解構……周嘯天(99-119)
未成年人致人損害的規范邏輯與立法選擇……李曉倩(120-134)
環球評論
美國政府信息公開申請的商業利用及其應對……高秦偉(135-151)
國際法研究
涉公共利益知識產權投資爭端
解決機制的反思與重構……何艷(152-169)
馬克思主義法學專欄
司法文件的中國特色與實踐考察……郭松(170-192)
主題研討:共享經濟與法律變革
美國“零工經濟”中的從業者、保障和福利
[美]賽思•D.哈瑞斯(美國康奈爾大學公共事務研究院教授)
內容提要:在美國現行勞動法、雇傭法與稅法體系下,工人在某一工作關系中,其身份可能是“雇員”也可能是“獨立承包商”。雇員有權獲得法定福利和保護。獨立承包商則不同,他們在締結契約之時被認為具有足夠的議價能力,他們要么能避開不利后果,要么能利用其在市場中的自由度而規避不利后果。此種有關工人的二分法以及因此可能產生的高風險結果,在“零工經濟”(網上平臺)公司提供個體勞動服務的情形下已受到挑戰。本文認為,在線平臺公司與他們的“獨立工人”所形成的關系使得這些工人在雇員地位與獨立承包商地位之間形成一個灰色地帶。美國法律并沒有提供明確和廣泛適用的規則來解決由此產生的歧義與模糊性,而且也無法確保裁決者能夠作出一致以及可預測的決定。本文闡述了一系列原則,旨在引導政策制定者確定如何改革工人分類制度,同時還提供了一個政策方案菜單,評估每個解決方案如何服務于這些原則。
關鍵詞:零工經濟 在線平臺 獨立從業者 議價能力
分享經濟與經濟法、勞動法
[日]土田和博(日本早稻田大學法學學術院教授)
內容提要:分享經濟在日本發展尚不充分。最重要的問題之一是勞動法是否適用于自由職業者。《勞動基準法》的勞動者得以不被過低工資、過長勞動時間以及不當解雇所侵害,并能夠享受到意外保險。但是,從判例可以看出,原告往往不被認為是勞動基準法意義上的勞動者,但相對來說很容易被認定為工會法意義上的勞動者,能夠建立工會并與客戶和/或平臺供應商進行工會法上的集體協商。當自由職業者無法被認定為任一意義上的勞動者時,反壟斷法應當適用于作為經營者的自由職業者與其交易對象間的關系。在適用不公正交易方法的情形下,比如當自由職業者與其客戶或平臺供應商之間存在長期契約時,前者有可能被后者強迫接受不當的不利條款,這種情況下保護自由職業者最合適的條款就是不公正交易方法中的禁止交易上的相對優勢地位濫用條款。此外,禁止單方面拒絕交易的條款也很重要。如果難以適用這些條文的話,就有必要制定著眼于勞動者與經營者之間的“獨立勞動者”的新法。
關鍵詞:分享經濟 自由職業者 勞動法 反壟斷法
分享經濟監管:自治、效率和價值
[美]奧利•洛貝爾(美國圣地亞哥大學法學院Don Weckstein講席教授)
內容提要:在世界范圍內,創建大規模的多用戶網絡以及影響個體分享、消費、工作、交流的數字平臺正在興起。本文主要討論如何監管分享經濟,分析了諸如Uber和Airbnb等平臺根據科斯定理在交易前、交易中和交易后三個階段有潛力降低包括調研成本、交涉和決策成本、監控和執行成本等在內的交易成本。依賴于算法匹配定價與聚集用戶數據的平臺,包括評級和評論,可以隨著時間推移顯示出在降低交易成本和消費者信任以及滿意度等方面的優勢。同時本文描述了數字平臺所采用的商業模式可能存在的潛在風險,包括對隱私、平等以及動態競爭的挑戰。就共享經濟公司而言,從區劃到許可審批、雇員保護和消費者安全等方面也對監管提出不同挑戰,監管機構必須考慮平臺所面臨的機遇以及因平臺創新而使某些傳統規定變得冗余的可能性。本文旨在幫助監管者和政策制定者考量如何規制共享經濟平臺。
關鍵詞:分享經濟 平臺經濟 交易成本 平臺監管
平臺經濟中的弱勢群體保護
[意] 圭多•斯莫爾托(意大利帕勒莫大學法學院教授)
內容提要:近年來,以平臺經濟、分享經濟、P2P、協作經濟等多種名稱聞名的全新商業模式應運而生,其利用數字技術通過網絡平臺連接不同用戶群體,助推資產與服務交易便捷化。這一商業形態和市場結構的劇變引發了一場激烈的討論,即在雙邊B2C交易模式中采取的用來保護弱勢群體的管制措施是否應當繼續維持。人們普遍呼吁建立一個更為“平等的競爭環境”,這為重新考量監管范圍及將監管責任下放給平臺提供了有力的支持。本文對此提出質疑。平臺經常利用標準化文本、體系結構和算法對包括需求方、供給方在內的用戶施加影響,而市場機制多大程度上能自發地形成針對這一問題的解決辦法尚未可知。本文第一部分旨在闡述平臺縮小不平等性的原因,并解釋為何這一結論未能充分考慮到許多相反的因素。第二部分則對網絡平臺所采用的條款進行檢視,以此評估其是否映射出各方權利義務的不對等。本文認為在新興交易市場中保護弱勢群體利益至關重要,并提出些許建議。
關鍵詞:平臺 分享經濟 弱勢群體 利益保護
平臺、信息和個體:共享經濟的特征及其法律意涵
趙鵬(中國政法大學法治政府研究院副教授)
內容提要:對共享經濟的法律回應需要從其基本特征出發,理解共享經濟活動與現行法律體系不匹配的根源。共享經濟以互聯網平臺為中心組織經濟活動,這種經濟活動組織形式的創新既可能服務于減少交易成本,也可能用于規避法律,法律層面的回應需要貫徹組織中立原則,根據立法的實質目標靈活調整規制方案,既激勵創新,又防止監管套利;共享經濟以信息利用作為核心控制手段,為個體間直接交易搭建了可信的環境,并展現了替代部分法律和監管措施的可能性,法律需要關注這種替代方案的潛力和局限,同時及時回應信息利用帶來的新挑戰;共享經濟以個體間大規模直接交易為表現形式,模糊了傳統法律中普通民事交易和經營活動的界限,由于這些交易持續且規模化地發生在陌生人之間,不應對其豁免適用相應的規制方案,法律應以是否利用閑置資源為區分標準,尋求新的類型化回應方案。
關鍵詞:共享經濟 互聯網平臺 信息利用 閑置資源利用 中立規制原則
平臺革命、零工經濟與勞動法的新思維
丁曉東(中國人民大學法學院副教授)
內容提要:網絡平臺造就了零工經濟的興起,也給現行的勞動法帶來了沖擊與挑戰。一方面,如果過于輕易地將勞動者與網絡平臺之間的關系都定義為勞動關系,那么這將帶來一些不合理的負擔。另一方面,如果將勞動者與網絡平臺之間的關系都視為非勞動關系,那么勞動者的有些權益將得不到保障。平臺經濟帶來的沖擊與挑戰的根源在于勞動關系全有或全無的認定。在平臺經濟的勞動法規制中,應當改變這種認定勞動關系進而施加或豁免所有勞動法責任的進路,應當采取功能主義與反本質主義的勞動法規制進路。具體來說,應當對勞動法規制中的一系列責任進行功能性的分析,分析何種責任更應當適用于何種網絡平臺。從勞動法規制的整體理念上來說,應當對平臺經濟中的勞動問題采取一種“助推型規制”,應當努力在促進勞動力市場的良好運轉與保護勞動者權益之間維持平衡。
關鍵詞:網絡平臺 零工經濟 勞動關系 勞務關系 助推型規制
理論前沿
實行行為概念的批判與解構
周嘯天(山東大學法學院副教授)
內容提要:實行行為概念在域外與我國都經歷了內容實質化與功能膨脹化的發展之路。經反思可知,在定義層面,實行行為的形式化定義存在顛倒入罪判斷邏輯順序的缺陷,而以危險為內核的實質化定義也面臨危險時點難以劃定的問題。在功能層面,其不具備預備與未遂、正犯與共犯的區分功能,也不具備對偶然性事件的出罪功能,以及解決結果提前實現問題與原因自由行為可罰性問題的功能。預備與未遂的區分是結果判斷問題,正犯與共犯的區分是犯罪支配劃定問題,偶然性事件的出罪是因果關系中的相當性問題,結果提前實現是主觀歸責問題,原因自由行為的可罰性是責任評價問題。同時,實行行為概念在我國并不具備堅實的實定法基礎,其所承擔的犯罪類型化功能與因果關系起點功能則能夠分別被危害行為與刑法中的行為所承擔。實行行為概念遮蔽了對具體問題的獨特思維方式,徒增概念泡沫,成為一個名副其實的“黑箱”,鑒于以上原因,實行行為概念應當被取消。
關鍵詞:實行行為 因果關系 危害行為 構成要件行為
未成年人致人損害的規范邏輯與立法選擇
李曉倩(吉林大學法學院講師,吉林大學司法數據應用研究中心研究員)
內容提要:我國未成年人致人損害制度的法律文本與司法實踐之間呈現出顯著的背離,現行法律規范處于失靈狀態。在實體法維度上,未成年人致人損害責任主體的確定,既需要考慮制度的體系性制約,又需要顧及中國固有的社會文化,實現未成年人保護和受害人保護的平衡;在程序法維度上,訴訟構造的設計需要以實體法為基礎,遵從當事人處分原則。基于此,我國“民法典侵權責任編”應將未成年人致人損害的責任主體確定為監護人,并規定未成年人可承擔公平責任;在訴訟構造上,監護人為適格被告,例外情況下基于受害人的選擇,監護人與未成年人均作為被告時,構成普通共同訴訟。
關鍵詞:未成年人 民事責任能力 歸責原則 訴訟構造
環球評論
美國政府信息公開申請的商業利用及其應對
高秦偉(中央財經大學法學院教授)
內容提要:美國聯邦《信息自由法》在五十多年的適用中遭遇到了一些批評,如行政效率低下、信息提供不完整、法院未能對行政機關的保密主張展開有效監督等。但最為值得關注的是,新聞媒體機構認為政府信息多被企業所申請并展開商業利用,有悖于公平獲取信息的立法目的。美國學界與實務界人士主張聯邦行政機關限制商業性申請的作法并不合理,應當綜合運用、完善現有機制并因應新技術發展而建立新機制作為解決問題的方案。首先,法院應當充分利用判決的優勢,結合個案平衡商業秘密和公共利益的關系,確保企業信息不被非法獲取,進而提升政府掌握各種信息、作出合理決策的能力。其次,應進一步研究建立合理的收費制度。考量的因素包括申請者申請信息的權利保障、申請者承擔必要的成本以及行政機關的成本。再次,完善和創新主動公開制度。主動公開可以大量減少申請信息公開的數量,讓行政機關釋放更多的信息并提升其經濟價值,未來應考慮借助網絡和信息技術,實現和數據開放機制的融合與創新。
關鍵詞:政府信息 商業利用 主動公開 商業秘密 平等獲取信息
國際法研究
涉公共利益知識產權投資爭端解決機制的反思與重構
何艷(中南財經政法大學《法商研究》編輯部副編審)
內容提要:盡管投資者—國家爭端解決機制(ISDS機制)和世界貿易組織(WTO)爭端解決機制各自具備解決知識產權投資爭端的比較優勢,但是投資者與東道國之間涉公共利益知識產權投資爭端解決的實踐表明,這兩種機制均非投資者尋求救濟的最佳途徑:ISDS機制下的仲裁庭容易忽視知識產權投資的特殊性、弱化涉案知識產權國際條約的解釋、缺乏對涉公共利益知識產權爭端敏感性的公平考量,以及忽略知識產權爭端的專業性;WTO爭端解決機制則只能解決涉公共利益知識產權投資爭端的前提問題,且其對個案的司法解釋和裁決不具普遍約束力,解決涉知識產權投資爭端的實踐和能力亦有限。我國投資者在“一帶一路”沿線國家的知識產權投資面臨著巨大的公共利益風險,基于涉公共利益知識產權的特殊性以及涉公共利益知識產權投資爭端的敏感性和專業性,有必要針對涉公共利益知識產權投資爭端構建專門的爭端解決機構和機制。
關鍵詞:公共利益 知識產權 投資爭端 ISDS機制 WTO爭端解決機制 SSDS機制
馬克思主義法學專欄
司法文件的中國特色與實踐考察
郭松(四川大學法學院副教授)
內容提要:司法文件是中國司法的獨特現象,它的長期存續有著內在的原因與外在的支持,并隨著中國的政治發展、社會變遷與法治轉軌而經歷了動態的演變。各種類型的司法文件共同構成了一個有機聯系的文件體系,發揮著契合于中國特定政治與司法環境的獨特功能。盡管司法文件輸出了較強的治理績效,從多個方面提升了中國司法體系的有效性與合法性,但它在運行中也表現出了一系列內在矛盾、沖突與緊張,聚集著制約司法現代化展開的負面因素。在可預見的未來,中國司法體系的運行與發展仍離不開司法文件,盡管其作用可能會下降。因此,當前的問題可能不是要拋棄或擺脫司法文件,而是怎樣發揮其正面效應而抑制其負面效應。這就要求我們以一種主體性而非“他者化”的視角,從事實層面深刻理解與全面把握司法文件的現實邏輯。
關鍵詞:司法文件 治理技術 中國司法 內在邏輯