《環(huán)球法律評論》2018年第1期中文目錄及內(nèi)容提要
主題研討一: 民事訴訟法上的當(dāng)事人制度
訴訟系屬中實體變更的程序應(yīng)對……張衛(wèi)平（5-25）
論共同訴訟與第三人參加訴訟制度的界分……胡學(xué)軍（26-38）
訴訟法與實體法交互視域下的必要共同訴訟……蒲一葦（39-50）
理論前沿
波蘭繼承法的百年變遷……[波]弗朗西斯科·朗尚·博瑞爾（51-65）
論盜竊罪數(shù)額犯的未遂……黎宏（66-82）
電子數(shù)據(jù)的取證主體：合法性與合技術(shù)性之間……謝登科（83-99）
公法陰影下的避風(fēng)港
——以網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的審查義務(wù)為中心……姚志偉（100-109）
基層信訪治理中的“法治”話語沖突
——基于華北S縣的實證觀察……馬原（110-128）
環(huán)球評論
作為規(guī)范性支配的占有
——以日本的刑事判例為中心……李強(qiáng)（129-147）
主題研討二：“一帶一路”法律問題
“一帶一路”：中國國際法治觀的區(qū)域經(jīng)濟(jì)映射……何志鵬（148-162）
“21世紀(jì)海上絲綢之路”建設(shè)的風(fēng)險及其法律防范……楊澤偉（163-174）
“一帶一路”投資風(fēng)險及其法律應(yīng)對
——以“尤科斯訴俄羅斯案”為視角……劉勇（175-192）
主題研討一: 民事訴訟法上的當(dāng)事人制度
訴訟系屬中實體變更的程序應(yīng)對
張衛(wèi)平(天津大學(xué)卓越教授、清華大學(xué)法學(xué)院教授)
內(nèi)容提要： 訴訟系屬中實體變更是民事訴訟法重要的基礎(chǔ)理論問題之一，但學(xué)術(shù)界對此研究甚少，甚至在一些基礎(chǔ)問題上存在誤識與訛錯。訴訟系屬中的實體變更包括主體變更和客體變更兩大類。在主體變更的程序應(yīng)對方面，我國的制度設(shè)置存在諸多問題。自然人死亡的訴訟承繼因具體訴訟形態(tài)不同而應(yīng)有所不同，在法人的合并與分立中，大陸法系國家卻對法人分立與訴訟中止及訴訟承繼等問題并未作規(guī)定。在訴訟系屬中客體變更的程序方面，德國和日本分別采取當(dāng)事人恒定原則與訴訟承繼原則兩種不同取向的制度，而根據(jù)我國理論與實踐，采取當(dāng)事人恒定原則具有一定合理性，但需充實與完善相關(guān)制度框架與主要程序構(gòu)成。總之，理論界與實務(wù)界應(yīng)從程序法與實體法角度充分關(guān)注訴訟系屬中實體變更的程序應(yīng)對問題，并進(jìn)一步考慮如何與既有周邊制度進(jìn)行協(xié)調(diào)與整合。
關(guān)鍵詞： 實體權(quán)利義務(wù) 訴訟系屬 訴訟中止 當(dāng)事人能力
論共同訴訟與第三人參加訴訟制度的界分
胡學(xué)軍(南昌大學(xué)法學(xué)院教授)
內(nèi)容提要： 在我國民事訴訟理論解釋和司法實踐中，作為多數(shù)人訴訟形式的共同訴訟與第三人參加訴訟制度之間區(qū)分模糊。這兩種當(dāng)事人制度其實各具不同的功能設(shè)置與本質(zhì)規(guī)定性，同時在傳統(tǒng)訴訟標(biāo)的理論下具有適用于不同實體法律關(guān)系之別。不同訴訟模式對當(dāng)事人制度形式的確定也具有重要影響。傳統(tǒng)職權(quán)主義模式下可能存在忽視當(dāng)事人的意愿之嫌，直接依職權(quán)“分配”當(dāng)事人在訴訟中的角色;當(dāng)事人主義模式則賦予當(dāng)事人參加訴訟所處防御地位的選擇權(quán)，尤其在第三人參加訴訟之時應(yīng)由當(dāng)事人自主啟動。具有不同功能設(shè)置的兩種制度在適用時不宜模糊其間的界限而相互轉(zhuǎn)化，宜以訴的合并的不同類型對多數(shù)人訴訟制度進(jìn)行體系化解釋，必要共同訴訟是單純的訴的主體合并，普通共同訴訟是訴的同類客體合并，第三人制度是訴的主客體牽連合并，同時應(yīng)彰顯兩種制度各自不同的功能并促進(jìn)形成相應(yīng)的訴訟程序規(guī)則。
關(guān)鍵詞： 共同訴訟 第三人 訴訟標(biāo)的 訴的合并
訴訟法與實體法交互視域下的必要共同訴訟
蒲一葦(寧波大學(xué)法學(xué)院教授)
內(nèi)容提要： 在實體法和訴訟法交互影響下，大陸法系的必要共同訴訟經(jīng)歷了漫長的演變過程而逐漸由擴(kuò)張趨向限制，其歷史沿革、制度構(gòu)成以及學(xué)說發(fā)展對我國必要共同訴訟制度頗具借鑒意義。我國的必要共同訴訟在“二分法”立法模式下極度泛化，制度和實務(wù)運作上呈現(xiàn)出非規(guī)范性和非程序性的狀態(tài)，與實體法原理多有抵觸，在類似必要共同訴訟的引入和適用上也存在誤識，并未根本解決必要共同訴訟的泛化問題。未來的發(fā)展方向應(yīng)當(dāng)回歸大陸法系的規(guī)范模式，一方面，在類型劃分的基礎(chǔ)上，以“合一確定的必要”為基準(zhǔn)對必要共同訴訟進(jìn)行限定，并進(jìn)而調(diào)整立法模式和完善程序規(guī)則;另一方面，結(jié)合我國有關(guān)立法和司法解釋對固有必要共同訴訟和類似必要共同訴訟進(jìn)行類型梳理，澄清誤識，為司法實務(wù)的規(guī)范適用奠定基礎(chǔ)，以促使必要共同訴訟在體系化、規(guī)范化的制度上予以運作和發(fā)展。
關(guān)鍵詞： 固有必要共同訴訟 類似必要共同訴訟 訴訟標(biāo)的 既判力擴(kuò)張
理論前沿
波蘭繼承法的百年變遷
[波]弗朗西斯科·朗尚·博瑞爾(波蘭雅蓋隆大學(xué)法學(xué)院教授)
內(nèi)容提要： 對于一項法律規(guī)定的解讀，往往需要溯源至最初的立法歷史和社會背景。在這方面，被多次修正的波蘭繼承法是一個很好的研究范例，其歷經(jīng)了不同的法律傳統(tǒng)承繼和社會制度變遷的影響，規(guī)定變化繁雜。20世紀(jì)初期，波蘭被各大勢力分割，在1918年重獲獨立后民法沒有立即推翻舊有規(guī)定，而是通過新法頒布來逐步修改，造成一國存在不同的繼承法體系。1946年繼承法合并，頒行了三部全國通行的法令，由于程序法和實體法的不協(xié)調(diào)而受到很多批評。1990年后的立法和司法實踐促成了繼承法的進(jìn)一步法典化。各地區(qū)繼承法的根本差異在于三點：一是繼承形式是否僅限于遺囑或法定繼承，二是繼承權(quán)取得的時間是否不同，三是在無遺囑情況下的繼承順位規(guī)定是否不同。縱觀百余年的變化，波蘭繼承法的總體特點就在于構(gòu)造和描述很簡練，但應(yīng)用層面的解釋難度卻呈幾何級數(shù)倍增長。
關(guān)鍵詞： 波蘭繼承法 法定繼承 遺囑繼承 羅馬法
論盜竊罪數(shù)額犯的未遂
黎 宏(清華大學(xué)法學(xué)院教授)
內(nèi)容提要： 未遂犯是能夠引起某種侵害法益威脅結(jié)果的結(jié)果犯。數(shù)額犯中的數(shù)額，既不是犯罪成立要件，也不是量刑規(guī)則，而是作為限制犯罪成立范圍的要素，即只有在行為會引起一定數(shù)額的財物被侵害的危險結(jié)果時，該行為才有可能成立數(shù)額犯的未遂犯。我國《刑法》第264條所規(guī)定的三種盜竊罪數(shù)額犯，均有成立未遂犯的可能。就針對數(shù)額較大財物的盜竊行為，要成立未遂犯，一方面，必須具有引起數(shù)額較大財物被盜的危險，另一方面，還必須超越“情節(jié)顯著輕微危害不大”的要求。這樣說來，實施引起數(shù)額(特別)巨大財物被盜危險的場合就不用說了，即便是實施引起數(shù)額較大財物被盜危險，尚未造成嚴(yán)重后果(如竊取到了部分財物，但未達(dá)數(shù)額較大要求)的場合，也可成立數(shù)額較大類型盜竊罪的未遂犯。有關(guān)盜竊罪未遂犯相關(guān)司法解釋是注意規(guī)定而非擬制規(guī)定，并不排除對數(shù)額較大類型的盜竊罪未遂犯的處罰;針對數(shù)額(特別)巨大財物進(jìn)行盜竊，結(jié)果卻只是盜竊到數(shù)額較大的財物的場合，屬于想象競合，應(yīng)當(dāng)擇一重罪論處。
關(guān)鍵詞： 盜竊罪 數(shù)額犯 未遂 行為危險 結(jié)果危險
論電子數(shù)據(jù)的取證主體：合法性與合技術(shù)性之間
謝登科(吉林大學(xué)法學(xué)院副教授)
內(nèi)容提要： 電子數(shù)據(jù)作為現(xiàn)代網(wǎng)絡(luò)信息社會的新興證據(jù)種類，具有很高的科技含量，這就對其取證主體的技術(shù)資質(zhì)提出了較高要求。在電子數(shù)據(jù)“一體收集”和“單獨提取”兩種取證模式下，對取證主體技術(shù)資質(zhì)的要求也不完全相同。實踐中多數(shù)偵查人員并不具備電子數(shù)據(jù)收集的技術(shù)知識，他們通常依靠偵查機(jī)關(guān)以外的相關(guān)技術(shù)人員收集電子數(shù)據(jù)，由此產(chǎn)生了取證權(quán)限合法性和技術(shù)資質(zhì)合法性相互沖突的悖論。取證主體的取證權(quán)限和技術(shù)資質(zhì)會對電子數(shù)據(jù)的證據(jù)能力產(chǎn)生不同影響。取證權(quán)限的缺失可能會侵害被調(diào)查對象的合法權(quán)利，技術(shù)資質(zhì)的缺失則會減損電子數(shù)據(jù)的真實性。因此，有必要針對具體案件類型、電子數(shù)據(jù)種類等因素建立科學(xué)的電子數(shù)據(jù)取證主體制度，以防范取證主體不合法而損害電子數(shù)據(jù)證據(jù)能力。
關(guān)鍵詞： 電子數(shù)據(jù) 取證主體 證據(jù)能力 有專門知識的人
公法陰影下的避風(fēng)港——以網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的審查義務(wù)為中心
姚志偉(廣東金融學(xué)院法學(xué)院副教授)
內(nèi)容提要： 在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者審查義務(wù)問題上，中國法律存在“悖論式并行”的現(xiàn)象，即私法上豁免其審查義務(wù)，而公法上明確規(guī)定其負(fù)有審查義務(wù)。這種“悖論式并行”導(dǎo)致避風(fēng)港規(guī)則處于公法的陰影之下，影響其穩(wěn)定性，具體表現(xiàn)在：其一，公法審查義務(wù)向私法審查義務(wù)直接過渡;其二，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在未能履行公法審查義務(wù)的情況下，被認(rèn)定違反公法規(guī)范，從而被判定未能盡到合理注意義務(wù)，對侵權(quán)行為的發(fā)生具有過錯，需要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任;其三，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者履行公法審查義務(wù)導(dǎo)致其私法注意義務(wù)水平的提高。這些沖突主要源于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的公法審查義務(wù)對其私法義務(wù)產(chǎn)生了不當(dāng)影響，其根本原因在于公私法之間關(guān)系在這個問題上的失序，公法規(guī)范無原則地、全面地進(jìn)入了私法領(lǐng)域。要防范這種不當(dāng)影響則需：其一，建立公法審查義務(wù)與私法審查義務(wù)之間的“防火墻”;其二，確立履行公法審查義務(wù)的免責(zé)機(jī)制。
關(guān)鍵詞： 網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者 注意義務(wù) 審查義務(wù) 避風(fēng)港
基層信訪治理中的“法治”話語沖突———基于華北S縣的實證觀察
馬原(南開大學(xué)周恩來政府管理學(xué)院行政管理系講師)
內(nèi)容提要： 觀察我國基層信訪可以發(fā)現(xiàn)，上訪群眾普遍善于調(diào)動國家政策、法律法規(guī)，乃至“中央精神”等話語維護(hù)權(quán)利和利益，而基層政府在這一過程中呈現(xiàn)出消極行政、被動維穩(wěn)的形象。本文從基層信訪工作切入，通過對基層政府和上訪者話語和認(rèn)知中的“法治”概念的分析，揭示出二者之間在立場與行動上對立的同時，也同樣存在話語上的沖突，集中體現(xiàn)在他們對于“法治”概念的不同理解。在這兩種貌似對立的“法治”話語背后，可以看到國家面向廣大群眾與科層體系所輸出的“群眾路線”與“制度理性”兩種政策導(dǎo)向所導(dǎo)致的制度罅隙以及話語和實踐的分離。
關(guān)鍵詞： 基層信訪 法治話語 群眾路線 基層治理
環(huán)球評論
作為規(guī)范性支配的占有——以日本的刑事判例為中心
李強(qiáng)(中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所助理研究員)
內(nèi)容提要： 在財產(chǎn)犯中的占有問題上，近年來我國學(xué)者關(guān)注的一個焦點是，占有是否具有規(guī)范性的一面以及占有的規(guī)范性與事實性要素之間的關(guān)系。大體而言，我國學(xué)者基本承認(rèn)占有具有規(guī)范性的一面，相互間爭論的只是事實性與規(guī)范性之間的關(guān)系如何以及各自的權(quán)重大小。雖然存在具體觀點上的差異，但我國學(xué)者都比較狹隘地理解占有的事實性，以及將占有的事實性與規(guī)范性理解為可分離的要素。實際上，通過對日本相關(guān)刑事判例的類型性分析和理論總結(jié)可以發(fā)現(xiàn)，即便在單個主體對財物的事實性支配這一被認(rèn)為最不具有規(guī)范性色彩的占有原型形態(tài)上，事實性支配也不過是規(guī)范性支配的表象。也就是說，占有的本質(zhì)其實是規(guī)范性支配。而一旦占有作為規(guī)范性支配的觀念得以樹立，將占有概念擴(kuò)展應(yīng)用于無形無體的財產(chǎn)性利益，從而形成財產(chǎn)性利益的占有這一概念，就是完全可行的。
關(guān)鍵詞： 財產(chǎn)犯罪 占有 規(guī)范性支配 事實性支配
主題研討二：“一帶一路”法律問題
“一帶一路”：中國國際法治觀的區(qū)域經(jīng)濟(jì)映射
何志鵬(吉林大學(xué)法學(xué)院教授)
內(nèi)容提要： 作為區(qū)域經(jīng)貿(mào)發(fā)展的一種構(gòu)想，“一帶一路”倡議不僅在經(jīng)濟(jì)上獲得了諸多國家的支持，而且在國際法的運行理念方面也體現(xiàn)了中國特質(zhì)。國際法治的中國觀念是在總結(jié)中國傳統(tǒng)文化和現(xiàn)當(dāng)代外交實踐經(jīng)驗教訓(xùn)的基礎(chǔ)上，根據(jù)中國的發(fā)展方向和目標(biāo)形成的國際法原則和國際法治模式，具體來說包含主權(quán)平等、包容互鑒、公平有效和合作共贏四個方面。“一帶一路”倡議力圖保證參與各方的獨立自主，努力促進(jìn)合作機(jī)制的文化多元，漸進(jìn)塑造公平妥善的區(qū)域交易規(guī)則，積極營造開放共享的國際經(jīng)濟(jì)交往環(huán)境，因此是理想的國際區(qū)域經(jīng)濟(jì)法制框架。當(dāng)然這種框架和構(gòu)想仍然處于實施的初級階段。應(yīng)當(dāng)保持謹(jǐn)慎，既不能無所作為，也不能輕率冒進(jìn);在相關(guān)法律機(jī)制的設(shè)計和運行過程中既要充分體現(xiàn)對市場規(guī)律的尊重，也要充分重視相關(guān)國家的主動性和積極參與的實質(zhì)行動，通過合力來達(dá)到協(xié)同共進(jìn)、塑造人類命運共同體的目標(biāo)。
關(guān)鍵詞： 國際法原則 一帶一路 國際法治觀 區(qū)域經(jīng)濟(jì)
“21世紀(jì)海上絲綢之路”建設(shè)的風(fēng)險及其法律防范
楊澤偉(武漢大學(xué)珞珈杰出學(xué)者、國際法研究所及“國家領(lǐng)土主權(quán)與海洋權(quán)益協(xié)同創(chuàng)新中心”教授)
內(nèi)容提要： “21世紀(jì)海上絲綢之路”建設(shè)的重要節(jié)點系高風(fēng)險頻發(fā)地區(qū)，面臨較大的政治風(fēng)險和人員安全風(fēng)險。對于政治風(fēng)險，一般可以通過建立海外投資保險制度、簽訂雙邊投資條約以及加入《多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)公約》等方式加以防范;對于人員安全風(fēng)險，還應(yīng)采取特別措施，如修改國內(nèi)相關(guān)立法、成立私營安保公司，以及建立多個后勤保障基地、實施“保護(hù)性干預(yù)”。此外，充分發(fā)揮現(xiàn)有國際機(jī)制的作用、注意協(xié)調(diào)域外大國的利益和合理關(guān)切以及堅持“共商共建、互利共贏”的原則，不僅有助于“21世紀(jì)海上絲綢之路”建設(shè)的順利推進(jìn)，也有助于相關(guān)風(fēng)險的防范。
關(guān)鍵詞： 21世紀(jì)海上絲綢之路 一帶一路 政治風(fēng)險 人員安全風(fēng)險 法律防范
“一帶一路”投資風(fēng)險及其法律應(yīng)對——以“尤科斯訴俄羅斯案”為視角
劉勇(浙江財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院副教授)
內(nèi)容提要： “尤科斯訴俄羅斯案”是由尤科斯公司及其股東分別向歐洲人權(quán)法院、海牙常設(shè)仲裁院、瑞典斯德哥爾摩商事仲裁院提出的多個爭端所組成。該案源自俄羅斯政府對尤科斯公司采取的稅務(wù)稽查以及與之相關(guān)的高額稅款與罰金、財產(chǎn)凍結(jié)、強(qiáng)行破產(chǎn)等措施。歐洲人權(quán)法院判令申請人勝訴，認(rèn)定俄羅斯的行為是對申請人財產(chǎn)權(quán)的非法干預(yù)，但海牙地方法院和斯德哥爾摩地方上訴法院以仲裁庭缺乏管轄權(quán)為由分別撤銷了海牙常設(shè)仲裁院與瑞典斯德哥爾摩商事仲裁院的實體裁決。該案一方面展現(xiàn)了“一帶一路”國家常見的投資風(fēng)險以及投資者尋求多元法律救濟(jì)的可行路徑，另一方面也印證了管轄權(quán)問題在國際投資仲裁中的重要地位。鑒于該案申請人的經(jīng)驗教訓(xùn)以及“一帶一路”國家投資風(fēng)險的特點，中國投資者應(yīng)重視投資條約項下的“管轄權(quán)風(fēng)險”，必要時向歐洲人權(quán)法院尋求法律救濟(jì)，適時進(jìn)行國籍籌劃，并采取適當(dāng)措施避免投資條約中利益拒絕條款的適用。
關(guān)鍵詞： 尤科斯訴俄羅斯案 一帶一路 投資風(fēng)險 國籍策劃 利益拒絕條款
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