鄧小平法制思想與中國(guó)法治建設(shè)的里程碑
作者：蔣傳光（上海師范大學(xué)法政學(xué)院）
內(nèi)容提要：鄧小平自中共十一屆三中全會(huì)以后，強(qiáng)調(diào)要把發(fā)揚(yáng)民主健全法制作為黨和國(guó)家堅(jiān)定不移的方針，對(duì)社會(huì)主義民主法制建設(shè)的各個(gè)方面和領(lǐng)域，進(jìn)行了較為全面的論述，形成了內(nèi)容豐富系統(tǒng)的鄧小平法制思想，成為鄧小平理論的重要內(nèi)容。自改革開放以來，中國(guó)特色社會(huì)主義法治發(fā)展道路的探索已經(jīng)歷了五個(gè)具有里程碑意義的發(fā)展階段。這五個(gè)里程碑分別是1978年中共十一屆三中全會(huì)的召開；1980年鄧小平在中央政治局?jǐn)U大會(huì)議上的講話；1992年鄧小平視察南方的談話；1997年中共十五大依法治國(guó)方略的提出；2012年中共十八大以來開啟的依法治國(guó)新征程，尤其是十八屆四中全會(huì)關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)的頂層設(shè)計(jì)。這五個(gè)里程碑和鄧小平及其法制思想從理論邏輯上說均有密切的關(guān)系。全面推進(jìn)依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家，以鄧小平法制思想為指導(dǎo)，應(yīng)體現(xiàn)在以下方面，堅(jiān)持中國(guó)法治道路的民族特性，堅(jiān)持理論上的超越與創(chuàng)新，堅(jiān)持學(xué)習(xí)、借鑒與立足中國(guó)國(guó)情相結(jié)合，堅(jiān)持立足中國(guó)法治建設(shè)的現(xiàn)實(shí)需要和實(shí)踐基礎(chǔ)。
論以分離原則為基礎(chǔ)的財(cái)產(chǎn)權(quán)交易規(guī)則
——法國(guó)法的原貌與中國(guó)法的未來
作者：徐曉峰（北京交通大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容提要：無論哪一法域，其財(cái)產(chǎn)權(quán)交易規(guī)則均由標(biāo)準(zhǔn)化對(duì)物權(quán)（物權(quán)）移轉(zhuǎn)、設(shè)立規(guī)則和權(quán)利交易過程中利益沖突關(guān)系處理規(guī)則兩部分構(gòu)成，區(qū)別的關(guān)鍵在于，這兩套規(guī)則究竟是相互分離還是混而不分的關(guān)系。比較法學(xué)說因未能體察到法國(guó)法與德國(guó)法在權(quán)利理論、所有權(quán)觀念、法律思維模式等方面的差異，將法國(guó)法歸為“意思主義物權(quán)變動(dòng)模式”之典范，這不僅使法國(guó)財(cái)產(chǎn)權(quán)交易規(guī)則的真相被長(zhǎng)期掩蓋，也使得德國(guó)權(quán)利交易規(guī)則的弊端未能得到真正的檢討。我物權(quán)法登記對(duì)抗主義立法例雖然賦予合同以雙重效力，但對(duì)登記制度之功能的把握仍迥異于法國(guó)法。在司法解釋越來越頻繁地超越、否棄物債兩分理論核心要求的背景下，法國(guó)法的實(shí)踐對(duì)于確定我國(guó)財(cái)產(chǎn)權(quán)交易規(guī)則未來發(fā)展的方向具有重大啟發(fā)意義。
商行為的體系定位和結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)換
——?dú)v史維度的再考察
作者：夏小雄（中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所）
內(nèi)容提要：在民法典正在編纂的背景下，必須思考商行為的體系定位和規(guī)范表達(dá)問題。對(duì)于這一問題的處理，不僅需要體系結(jié)構(gòu)視角的反思，而且需要?dú)v史變遷維度的考察。對(duì)于商行為的歷史變遷考察有助于理解其發(fā)生基礎(chǔ)、發(fā)展邏輯、演變趨勢(shì)，也有益于處理民法典體系下商行為的規(guī)范設(shè)置問題。商行為制度在19世紀(jì)大陸法系國(guó)家商法法典化之前并未得以建構(gòu)，而是在法典化時(shí)期才充分發(fā)展，商法由“商人法”轉(zhuǎn)變?yōu)椤吧绦袨榉ā保绦袨槌蔀樯谭w系建構(gòu)的核心概念并決定著商法典的適用范圍；20世紀(jì)商行為制度面臨理論挑戰(zhàn)和制度危機(jī)，商法體系建構(gòu)不再以商行為為核心，商法由“商行為法”回歸到“商人法”或調(diào)整為“企業(yè)法”。我國(guó)民法典編纂過程中必須充分重視商行為的特殊性，但也必須考慮私法立法傳統(tǒng)和既有法律體系的制約，選擇適應(yīng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展需要的商行為法律規(guī)范模式。
網(wǎng)絡(luò)集群行為參與立法變革的機(jī)制和反思
——以山東問題疫苗事件為例
作者：張欣（對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容提要：移動(dòng)互聯(lián)技術(shù)雖擴(kuò)展了公民知情權(quán)和參與權(quán)，但由其觸發(fā)的網(wǎng)絡(luò)集群行為與立法者形成壓力型互動(dòng)并可能對(duì)立法質(zhì)量施加負(fù)面影響。山東問題疫苗事件中，網(wǎng)絡(luò)集群行為由新媒體精準(zhǔn)及時(shí)的信息推送機(jī)制和原創(chuàng)化報(bào)道風(fēng)格觸發(fā)，微博擴(kuò)散議題并對(duì)主流媒體產(chǎn)生溢散效果，微信通過聚合意見加強(qiáng)了集體行動(dòng)意向，最終傳統(tǒng)媒體報(bào)道決策信息并予以相關(guān)回應(yīng)。這種新型參與形式雖激發(fā)了公民傳遞立法需求，但也誘發(fā)信源質(zhì)量參差不齊。意見表達(dá)過程中，情緒宣泄多于理性判斷，客觀上消解了公眾知情權(quán)。融媒背景下媒介間議程的互動(dòng)效應(yīng)加大了相關(guān)的引導(dǎo)難度，難以形成立法供需匹配過程應(yīng)有的理性溝通和商談。立法決策者應(yīng)從根本上提升立法議程創(chuàng)建階段的信息收集和信息分析能力，在立法議程形成階段主動(dòng)促成公眾有效參與，積極獲取立法需求信息以提升對(duì)復(fù)雜環(huán)境的辨識(shí)能力。
比例原則視域下電子偵查取證程序性規(guī)則構(gòu)建
作者：裴煒（北京航空航天大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容提要：從程序正義的角度出發(fā)，犯罪偵查取證行為應(yīng)當(dāng)在打擊犯罪與保障公民基本權(quán)利之間遵循比例原則。比例原則要求偵查取證行為滿足四項(xiàng)基本要求，即目的正當(dāng)性要求、手段目的匹配要求、謙抑性要求、成本收益平衡要求。四項(xiàng)要求層層遞進(jìn)，形成電子取證行為一整套內(nèi)在邏輯自洽的程序性規(guī)范體系。電子證據(jù)的自身特性一方面使其成為一種獨(dú)立的證據(jù)類型，另一方面這些特性也對(duì)基于比例原則四項(xiàng)基本要求所形成的傳統(tǒng)偵查取證規(guī)則構(gòu)成挑戰(zhàn)。法律規(guī)范對(duì)于挑戰(zhàn)的應(yīng)對(duì)之策應(yīng)當(dāng)在比例原則的基本框架下進(jìn)行，其中關(guān)鍵在于以個(gè)人權(quán)利受干預(yù)之程度為標(biāo)準(zhǔn)細(xì)化電子證據(jù)分類，并在此分類基礎(chǔ)上明確取證行為的合理界限，為衡量權(quán)利干預(yù)之正當(dāng)性提供評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。
政府在應(yīng)對(duì)自然災(zāi)害中的預(yù)見可能性
——日本國(guó)家責(zé)任的視角
作者：杜儀方（復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容提要：現(xiàn)代社會(huì)中，政府基于其危險(xiǎn)防止型行政的角色定位，需要在特定情形下對(duì)自然災(zāi)害所造成的損害承擔(dān)賠償責(zé)任。就危險(xiǎn)防止型行政中的行政不作為是否違法，主要存在預(yù)見可能性、結(jié)果避免可能性、期待可能性和受損法益的重大性這四項(xiàng)判斷要件。其中，能否預(yù)見到自然災(zāi)害的發(fā)生至關(guān)重要。為此，需要從國(guó)家責(zé)任的視角出發(fā)，對(duì)政府在應(yīng)對(duì)自然災(zāi)害中預(yù)見可能性的概念、判斷標(biāo)準(zhǔn)、判斷要素等進(jìn)行分析，闡述政府對(duì)自然災(zāi)害具有預(yù)見可能性的條件，并進(jìn)而應(yīng)為其不履行職責(zé)的行為承擔(dān)法律責(zé)任。具體而言，在國(guó)家法律責(zé)任層面上，政府在應(yīng)對(duì)自然災(zāi)害中的預(yù)見可能性應(yīng)以通常狀態(tài)或者一般注意義務(wù)為前提，以蓋然性為標(biāo)準(zhǔn)，并因個(gè)案不同存有差異。借由對(duì)日本預(yù)見可能性概念進(jìn)行的梳理，可以在我國(guó)國(guó)家賠償制度中引入預(yù)見可能性理念及危險(xiǎn)防止型行政責(zé)任體系，進(jìn)而對(duì)我國(guó)國(guó)家責(zé)任體系進(jìn)行反思。
“危害原則”的法哲學(xué)意義及對(duì)中國(guó)刑法犯罪化趨勢(shì)的警喻
作者：姜敏（西南政法大學(xué)外國(guó)及比較刑法研究中心）
內(nèi)容提要：危害原則是為英美法系刑法懲罰提供正當(dāng)根據(jù)的核心原則，也是英美法系刑法的最低道德底線。危害原則把不法侵害他人利益作為刑法懲罰的起點(diǎn)，包括限制國(guó)家刑罰權(quán)和限制個(gè)人濫用自由兩個(gè)維度。其顯性的法哲學(xué)意義是通過限制刑罰權(quán)而保護(hù)個(gè)人自由，其隱性的法哲學(xué)意義是通過保護(hù)個(gè)人自主權(quán)，從而保護(hù)與促進(jìn)人之尊嚴(yán)與發(fā)展。在走向權(quán)利、弘揚(yáng)人格尊嚴(yán)和自由的21世紀(jì)語境下進(jìn)行的中國(guó)刑法立法，呈現(xiàn)出明顯的犯罪化趨勢(shì)。大批預(yù)防型犯罪的產(chǎn)生和為維護(hù)社會(huì)管理秩序而不斷擴(kuò)張的刑事法網(wǎng)，均彰顯出中國(guó)刑法立法的價(jià)值取向側(cè)重于秩序保護(hù)。維護(hù)社會(huì)秩序并不必然意味著刑法的不公正，但維護(hù)秩序必須堅(jiān)守刑法的道德底線。危害原則不僅是刑法應(yīng)遵守的道德底線，而且其隱性和顯性法哲學(xué)精神也與當(dāng)代中國(guó)的治國(guó)理念，以及21世紀(jì)的民主法治精神契合。因此，其對(duì)中國(guó)刑法的犯罪化趨勢(shì)具有重要的警示意義。
論作為死刑替代措施的終身監(jiān)禁
作者：吳雨豪（北京大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容提要：我國(guó)《刑法修正案（九）》首次在貪污賄賂罪中設(shè)立了終身監(jiān)禁制度。從世界范圍來看，美國(guó)將終身監(jiān)禁的設(shè)立作為減少死刑的必要措施，而歐洲從一開始就否定了終身監(jiān)禁存在的合法地位。在國(guó)際法上，終身監(jiān)禁一直處于灰色地帶。在刑罰目的上，終身監(jiān)禁違背了改造和回歸社會(huì)的特殊預(yù)防目的，無明顯的一般預(yù)防功能。在具體的刑事執(zhí)行問題上，終身監(jiān)禁催生了罪犯的絕望心理，使得監(jiān)獄考核機(jī)制失效，加重了監(jiān)獄負(fù)擔(dān)。無論是從功利主義還是從人道主義的立場(chǎng)出發(fā)，終身監(jiān)禁都不宜作為死刑的替代措施。
德國(guó)法教義學(xué)的結(jié)構(gòu)與演變
作者：陳輝（南京師范大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容提要：德國(guó)法教義學(xué)的基本構(gòu)造是一個(gè)基于“否定禁令”的前提以及一套以此為基礎(chǔ)的推理和檢驗(yàn)體系。潘德克頓學(xué)派建構(gòu)的“科學(xué)面向的法教義學(xué)”通過“否定禁令”和“概念體系”的結(jié)構(gòu)為獲得法律的普遍和確定的“真理”提供了可能性，但是這種以羅馬法為基礎(chǔ)建立起來的法律形式主義體系不能滿足生活、社會(huì)發(fā)展及變化的現(xiàn)實(shí)；“經(jīng)驗(yàn)、實(shí)踐面向的法教義學(xué)”通過目的、價(jià)值和利益為基礎(chǔ)建構(gòu)的“行為體系”能夠適應(yīng)現(xiàn)實(shí)需求，但是將法律的普遍和確定性陷入相對(duì)性的困境中；通過揭示“演繹—體系”和“歸納—實(shí)用”的“詮釋學(xué)循環(huán)”結(jié)構(gòu)，我們可以實(shí)現(xiàn)兩種法教義學(xué)的溝通與合作。
美國(guó)國(guó)家豁免法中“恐怖主義例外”的立法及司法實(shí)踐評(píng)析
作者：王蕾凡（中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容提要：美國(guó)在其《外國(guó)主權(quán)豁免法》中創(chuàng)設(shè)了一項(xiàng)新的國(guó)家豁免———“恐怖主義例外”，允許恐怖主義受害者及其家屬在美國(guó)聯(lián)邦法院直接起訴“恐怖主義資助國(guó)”以獲得民事賠償。在國(guó)內(nèi)法層面，該項(xiàng)國(guó)家豁免例外為恐怖主義受害者及其家屬提供了追究“恐怖主義資助國(guó)”責(zé)任的法律途徑；在國(guó)際法層面，其作為一國(guó)的反恐單邊措施，勢(shì)必影響其他國(guó)家的國(guó)家行為和責(zé)任承擔(dān)，且可能因當(dāng)前打擊國(guó)際恐怖主義的需求而被更多的國(guó)家認(rèn)可和效法，值得加以關(guān)注。
國(guó)際私法起源新論
作者：方杰（中央司法警官學(xué)院法學(xué)院）
內(nèi)容提要：古希臘對(duì)外民商事交往發(fā)達(dá)，社會(huì)生活中已存在法律沖突現(xiàn)象，并出現(xiàn)了樸素的沖突規(guī)則。古羅馬帝國(guó)對(duì)外經(jīng)濟(jì)交往更加頻繁，法律沖突現(xiàn)象依然大量存在，外事裁判官和萬民法應(yīng)時(shí)而生。極端屬人法時(shí)代初期，人際法律沖突變得十分嚴(yán)重，意思自治和法律平等觀念出現(xiàn)，簡(jiǎn)單的法律沖突解決原則形成。公元6世紀(jì)，查士丁尼編纂《國(guó)法大全》，其中《查士丁尼法典》和《學(xué)說匯纂》包括諸多基本沖突規(guī)范和沖突法理論，基本的沖突法規(guī)則體系和理論體系形成，國(guó)際私法正式起源。