理論前沿
羅馬法學與現代歐洲法中的情事變更制度
作者：［意］阿爾多·貝特魯奇（意大利比薩大學法學院）
內容提要：情事變更是現代合同法的一項重要制度，雖然它在羅馬法中尚未系統成型，但是法學家已經開始根據不同合同類型的法定規則、習俗、誠信原則、不當得利等等分配突發情事導致合同不能履行的風險，并給予重新協商、部分免除債務、單方解除等多元化的救濟。中世紀的法學家在羅馬法基礎上抽象出“情事不變”規則。為了維護契約嚴守的立場，近代的人文主義法學派和自然法學派將之建構為與合同內容相關的默示條件，最終在潘德克吞學派中形成前提理論。隨著社會和經濟格局的變化，情事不變原則經由學理、判例而進入各國民法典，并在歐洲統一私法層面得以確認。在制度的抽象條文已經被普遍接受的情況下，羅馬法中類型化的區分和多元化的救濟方式對于在不同的情況下準確援用這一條文具有特殊價值。
憲法宣誓、人民主權與執政黨的政治倫理
作者：張國旺（中國青年政治學院法學院）
內容提要：已有對憲法宣誓的研究，要么從比較法視角入手，側重其與國際接軌的意義；要么從具體的宣誓程序著眼，側重其制度設計的完善。若將憲法宣誓看作普法意義上的社會動員，探討它與人民主權的內在關聯，以及它對激活和更新執政黨之政治倫理的意義，則會得出下述認識：第一，憲法宣誓制度包含著政治過程、法律過程和社會動員過程三個維度，政治過程是動因，法律過程是形式，社會動員過程是本質；因而它不是向宣誓者施加責任的法律機制，而是示范某種特定情感的社會儀式。第二，憲法宣誓既包含“向憲法宣誓”，也包含“通過憲法來宣誓”，憲法宣誓的聆聽者不再只是憲法，而更多的是借由憲法而在場的“人民”；宣誓者既是向結構化的人民宣誓，也是通過已結構化的人民向“人民本身”宣誓。第三，憲法宣誓的主體不僅代表其個人，而且也代表執政黨向人民重申自身的政治倫理。第四，執政黨政治倫理的激活必須直面憲法、歷史和社會生活內在的多重復雜性。
正當防衛與比例原則——刑法條文合憲性解釋的嘗試
作者：陳璇（中國人民大學法學院）
內容提要：比例原則作為法治國捍衛公民基本權利的一項憲法性原則，對于確定正當防衛權的限度具有指導作用。正當防衛必須符合適當性和必要性原則，但狹義比例原則對它的制約卻極弱。防衛限度的判斷應在原則上放棄法益均衡的考量，這是基于合憲性解釋所得出的合理結論。理由在于：第一，正當防衛不是公民代行國家權力的行為，故不存在全盤適用行政法上狹義比例原則的必然性。第二，狹義比例原則與正當防衛保障公民消極自由的性質不符。第三，法益均衡的必要性來自于社會團結原則，但正當防衛在總體上與該原則無法兼容。第四，警察防衛權的限度之所以在實際上嚴于普通公民的防衛權，不是因為它受到了狹義比例原則的限制，而是因為必要性條件本身會隨著防衛主體防衛能力的升高而提出更高的要求。
論檢察權配置的自縛性
作者：孫皓（天津市人民檢察院法律政策研究室）
內容提要：檢察權由諸多不同類型的權力組合而成，并各自在刑事訴訟流程中扮演著不可或缺的角色。目前的檢察權配置，正是基于其權能的特質才形成固有模式，表現為精細化分工的內設機構。但是，這樣的格局形態卻導致司法實踐中的權力運行障礙，限制了立法原意的實現，產生了某種“自縛性”。這一問題的解決，有賴于釋放辦案主體的自主性，以漸進方式破除“部門析出”的體制性障礙。當檢察權以相對集中的樣態呈現時，或許可以徹底擺脫因其自身功能失靈所造成的反噬，確保內外關系秩序的恢復。為此，需要重新對檢察機關的內部組織形式進行排列組合，打破精細化分工的固有格局，代之以具有自主性的辦案單元。當然，消除“自縛性”將是一個漫長的過程，科學的方法論在其中發揮著至為關鍵的作用，并推動提升司法效能、保障司法公正之根本目標的實現。
公共場所監控視頻的刑事證據能力問題
作者：縱博（安徽財經大學法學院）
內容提要：公共場所監控視頻的刑事證據能力問題主要集中于取證手段合法性和證據的可靠性兩個方面。即便公民身處公共場所，也依然享有隱私權，因此公共場所的視頻監控在特定情形下仍會因侵害公民隱私權而構成技術偵查行為，對于通過非法實施技術偵查型視頻監控行為而獲得的公共場所監控視頻，應按照非法證據排除規則判定是否予以排除。公共場所監控視頻的可靠性主要從視頻的生成、收集及流轉過程中是否存在影響其客觀真實性的因素進行判斷，可以采取推定、書面筆錄及取證錄像、證人證言、專家鑒定意見等方式對監控視頻的可靠性進行證明。
論金融理財產品法律規范的統一適用
作者：季奎明（華東政法大學經濟法學院）
內容提要：信托公司、證券公司、基金公司、保險公司以及商業銀行均經營理財業務，雖然產品的名稱不一，投資者群體不盡相同，但理財產品的法律構造高度同質化。信托在各個國家會呈現出不同的樣貌，但其本質是界分出范圍明確的特殊目的財產并在此基礎上規范委托人、受托人、受益人及其與第三人的關系，盡管我國的一些理財產品不乏刻意回避“信托”名稱的情況，但究其實質并未跳出信托的范疇。目前我國對理財產品的分業而治導致了行業競爭不公平、投資者保護不力、規范漏洞明顯、司法依據混亂等困局。而金融監管模式的轉變不是一夕之功，且規范市場的有效途徑不局限于行政監管，確保金融理財市場適用統一的權威的法律規范，才是消解目前各類弊端的更可行的路徑。建議完善《信托法》來統一規范理財業務的當事人，擴張《證券法》的適用范圍來統一規范理財產品的公開發行與流通。
主題研討：“民法典編纂與商事立法”
剪不斷，理還亂：民法典制定中民法與商法關系的再思考
作者：劉凱湘（北京大學法學院）
內容提要：民商分立或民商合一只能是形式意義上的劃分，而非實質意義上的劃分。就實質意義上的劃分而言，無論是大陸法系還是英美法系均不存在真正意義上的民商合一立法例，而只有民商分立的立法例。不同的立法例各有千秋，利弊互見，但就法律之于一國經濟與社會發展所起的作用而言，仍然可得出孰優孰劣的判斷。大陸法系民法典的制定有羅馬法的基礎，其形式理性都有相對確定的歷史借鑒與傳承依據，而商法典不同，它僅僅是社會現實需求的產物，是法律因應和解決社會問題的自然結果，而不是理性考量與邏輯推理的結果。迄今為止我國的立法機關并未明確采納何種立法例，而已有的立法現象和事實并不能得出我國屬于民商合一的立法例。盡快制定我國商事通則的目的在于解決商事單行法律群龍無首、互不協調的窘境，盡可能地在民法與商法之間建立通暢的互補關系，進而科學地、理性地區分民法與商法，提高商法的適用效率與效益，完善我國的私法法治體系。
民法體例中商法規則的編內與編外安排
作者：范�。暇┐髮W法學院）
內容提要：民法規定私法領域的基本制度，商法在民法基本規則之上形成了獨特的商法規范體系；同屬私法的民法和商法存在互動銜接、互動交融。無論一國在立法體例上采取民商合一還是民商分立，在民法和商法具有統一適用規則的場合，作為提供基礎制度的民法基于法律的體系性，需要對民商法規則作出一體安排，即構成民法對商法規則的編內安排；在民法和商法不具有統一適用規則的場合，則需要在民法體例之外另行立法安排，即構成民法對商法規則的編外安排，商法典及大量商事單行法屬此情形。因立法例的差異，民法與商法互動存有程度上的不同。民事立法編內安排商事規則應當以私法統一規則需求為前提基礎，以具有法律適用意義為必要條件，以保持民法的“純潔性”為核心。以該標準審視我國的《民法總則（草案）》，該草案對商事規則的安排存在“詳略不當”的問題，需要及時修正以使民法為商事制度創新留有充分的空間。
我國商法體系缺陷的補救：民商區分
作者：王建文（南京航空航天大學人文與社會科學學院）
內容提要：在我國“民商不分的混合立法模式”下，由混合于民法規范的商法規范與單行商法構成的商法規范體系存在著明顯缺陷。為克服我國現行商法體系缺陷，應推動我國總綱性商法規范的立法化，實現民商區分的立法要求。在具體立法形式上，目前最現實的方案是制定《商法通則》，但不排除制定《商法典》的可能性。所謂民商區分，就是要對民事關系和商事關系區分對待，分別適用不同法律或者根據不同法律理念適用相同法律規范。因此，民商區分的關鍵問題就在于確定民事關系與商事關系的判斷標準。在民商分立國家的商法典中，是以商人身份作為適用商法的依據，而商人身份又涉及商行為的判斷問題。易言之，商人與商行為既是商法的核心范疇，也是確定商事關系的判斷標準。但我國總綱性商法規范的核心范疇可確定為經營者與經營行為，并將其確定為民商區分的判斷標準。至于營業制度，則不必納入基本商法基本范疇，而將其作為總綱性商法規范的重要內容即可。
民法典如何對待個體工商戶
作者：曹興權（西南政法大學民商法學院）
內容提要：個體工商戶的私法需求邏輯已從針對特權賦予與財產保護轉向基于發展支持的特殊私法義務的豁免。對于賦予私法資格、確立民事主體身份、給予財產權保障以及解決內部外部財產關系等規則，由民法典供給的必要性已不存在；對于商個人特殊私法義務豁免機制，民法典不宜直接供給。民法典延續《民法通則》的立場而單獨規定個體工商的處理模式，不僅導致立法與現實脫節，而且將因明文規定個體工商戶的商人身份而強化該豁免機制需求的必要性，其中的所有制特色與強制登記體制的管制隱喻會消減民法典內在的自由與平等理念，個體工商戶內涵界定難題以及規范體系架構模式的選擇困惑給立法技術帶來難以有效解決的挑戰。因此，建議民法典總則回避個體工商戶制度，刪除《民法總則（草案）》中的相關內容。
環球評論
近代中國憲法史上的兩院制問題
作者：聶鑫（清華大學法學院）
內容提要：國會兩院制是近代中國憲法史上一個重要、但卻容易被忽視的問題。國會兩院的權力關系與單一制或聯邦制的國家結構形式密切相關；而由兩院的對立所造成的國會運作失靈，還給總統權力的擴張制造了可乘之機，甚至可能造成政體形式由議會制轉向總統制。近代中國的國會體制經歷了辛亥革命之初參議院一院制、民國北京政府前十年對稱式兩院制、１９２３年《中華民國憲法》下的非對稱式兩院制、南京國民政府訓政時期的立法院一院制與１９４６年《中華民國憲法》下的“一個半議院”體制等多個階段�？偟膩碚f，近代中國制憲者能夠在參眾兩院于政治實踐中尚未發生嚴重對立的情況下，擯棄對稱式兩院制；進而在中西結合的五權憲法新范式下，設計出類似阿克曼所謂“一個半議院”的模式；并且在單一制國家結構的基礎上，通過“一個半議院”的模式兼容了聯邦制的因子。這些都是非常有益的嘗試。
國際法研究
“南南聯合”構建新型“ＴＲＩＰＳ?ｐｌｕｓ”規則研究
——以中國—東盟自由貿易區為例
作者：朱繼勝（廣西民族大學法學院）
內容提要：ＴＲＩＰＳ存在制度缺陷，導致南北國家之間利益失衡�！埃裕遥桑校�?ｐｌｕｓ”規則在ＴＲＩＰＳ的基礎上提高現代知識的保護標準，使利益失衡加劇。南方國家在傳統資源方面具有比較優勢。通過“南南聯合”構建新型“ＴＲＩＰＳ?ｐｌｕｓ”規則，將傳統資源納入ＴＲＩＰＳ的保護或提高其保護水平，具有實質合法性與形式合法性，是重建利益平衡的可行路徑。中國作為發展中國家的代表，應擔負起相應的國際責任，即對內探索傳統資源保護的立法模式和實踐經驗，對外構建新型“ＴＲＩＰＳ?ｐｌｕｓ”規則并爭取將其納入ＴＲＩＰＳ框架，以重建利益平衡。