理論前沿 澳門特別行政區對市場競爭的保護： 挑戰與展望……（【摩爾多瓦】亞歷山大·史維特里契尼）5 “以管理為基礎的規制” ——對網絡運營者安全保護義務的重構……（洪延青）20 網絡服務提供者的刑法責任比較研究……（王華偉）41 論“不予適用”：一種消極的司法審查 ——以《行政訴訟法》第63條和64條為中心的考察……（馬得華）57 建設用地使用權期限屆滿法律后果比較觀察……（王林清）75 我國訴前行為保全申請的實踐難題：成因與出路……（任重）92 法律認識論視野中的法律淵源概念……（馬馳）111 環球評論 德國的引渡制度：原則、結構與變化……（樊文）127 英國大憲章對羅馬法的繼受與創新……（陳鵬飛）147 國際法研究 “中國平安訴比利時王國投資仲裁案” ——以條約適用的時際法為視角……（劉勇）162 中國自由貿易協定知識產權文本的體系化構建……（劉彬）179 |
理論前沿
澳門特別行政區對市場競爭的保護：挑戰與展望
【摩爾多瓦】亞歷山大·史維特里契尼
內容提要：現代競爭法的作用在于保護市場競爭，目前綜合的競爭立法模式和設立專門的競爭執法機構已成為全球趨勢，并形成一種“普遍性擴散”。澳門特區作為一個在很大程度上依賴于博彩業的小型發達經濟體，屬于世界上少數沒有采取綜合競爭立法的地區之一。本文分析了澳門在博彩、電信和金融服務等幾個行業的市場競爭規范的現狀，以及導致澳門沒有采取綜合競爭立法的內外因素。從各種內部因素來看，政府旨在穩定供應和價格，支持本地中小企業，保證本地居民就業等政策使得競爭法沒有成為澳門實現經濟和社會目標的合適的工具。從外部因素來看，與中國內地和香港（二者都有相應的競爭制度）的經濟一體化并沒有促使澳門制定自己的競爭法。本項研究力圖對澳門競爭保護現狀加以解釋并展望在該領域未來的發展。
關鍵詞：競爭法 澳門特別行政區 小型市場經濟體 經濟一體化
“以管理為基礎的規制”
——對網絡運營者安全保護義務的重構
洪延青
內容提要：和世界上大多數國家一樣，我國的網絡運營者主要是黨政軍和國有企事業單位之外的私營部門。因此，如何妥善地界定他們所需承擔的網絡安全保護義務，是改善我國網絡安全狀況的關鍵問題之一。在此方面，現行制度和兩次公開征求意見的《網絡安全法（草案）》，均采用了“關注安全底線的、靜態的、具體的措施性規定”，作為網絡運營者安全保護義務的核心內容。而在網絡安全形勢瞬息萬變的今天，“關注安全底線的、靜態的、具體的措施性規定”實際上并不足以為網絡和信息系統提供實質性的安全。因此，《網絡安全法》中對于安全保護義務的制度設計，應該致力于讓網絡運營者在內部決策環節就足夠重視風險管理，使安全義務從外部“至上而下”地施加轉變為“內化于心”。
關鍵詞：網絡安全 網絡運營者 安全保護義務 以管理為基礎的規制
網絡服務提供者的刑法責任比較研究
王華偉
內容提要：造成我國網絡服務提供者刑事責任邊界不確定的重要原因之一在于網絡服務提供者類型化的缺失。德國和歐盟法律中的四分法，即內容提供者、網絡接入服務提供者、緩存服務提供者、存儲服務提供者，為我們提供了有益的借鑒。這一分類模式以行為的技術功能為標準，不僅劃分出了四種具有體系性、明確性的主體類型，而且為不同主體類型規定了明確的責任邊界，在網絡安全與信息自由、媒體自由之間找到了較好的平衡點。我國相關法律規范仍然缺乏一套明確合理的類型化區分模式，導致了網絡服務提供者刑事責任認定的模糊。我們應當積極借鑒吸收德國與歐盟的有益經驗，用互聯網教義學理論充實寬泛的法律框架。
關鍵詞：網絡服務提供者 監控義務 責任限度
論“不予適用”：一種消極的司法審查
——以《行政訴訟法》第63條和64條為中心的考察
馬得華
內容提要：基于法的位階理論和“上位法優于下位法”適用規則，可以對新《行政訴訟法》第63條和64條作出全新解釋，提出“不予適用”模式，法院可以在個案中拒絕適用抵觸上位法的下位法，但不撤銷或改變下位法。“不予適用”是一種消極的司法審查，只具有個案效力，不會侵犯備案審查機關的權力。法院不但可以不予適用規范性文件，而且可以不予適用抵觸上位法的規章、地方性法規和行政法規。司法實踐中地方法院處理上下位法沖突時沒有完全遵循“不予適用”模式，而最高人民法院的批復尤其是指導性案例5實質上支持“不予適用”模式。“不予適用”模式也有邊界，法院無權不予適用法律，應盡可能對法律作合憲性解釋。
關鍵詞：依據 參照 不予適用 司法審查 備案審查
建設用地使用權期限屆滿法律后果比較觀察
王林清
內容提要：我國《物權法》第149條關于建設用地使用權期限屆滿后的續期繳費規定的缺失，與其說是一個法律條款的立法漏洞，莫不如說是一個有意的立法留白。對續期是否繳費進行解釋，一方面可以明確住宅建設用地使用權事實上具有永久存續的客觀法律基礎，另一方面也對繳費到底是義務還是額外負擔而產生爭論。通過對大陸法系德國、日本、我國臺灣地區的地上權制度及英美法系香港特區的批租制度進行比較觀察，對于建設用地使用權的續期，不妨采取住宅與非住宅區分原則，續期期限應尊重建設用地使用權人之自由選擇，續期次數以一次為宜，應當象征性有償，根據土地所處地段、用途等因素綜合考量制定費用標準，采取一次繳納和分期繳納兩種方式。同時應當堅持法律保留的原則，涉及土地相關規范應由上位的法律規范即全國人大常委會作出立法解釋，地方政府規章不得設定減損公民、法人和其他組織的權利或者設定增加其義務的規范。
關鍵詞：建設用地使用權 住宅土地使用權續期 法律保留 利益平衡
我國訴前行為保全申請的實踐難題：成因與出路
任重
內容提要：我國民事訴訟法雖然確立了訴前行為保全制度，但是實踐中申請保全卻存在一定困難，這是困擾知識產權權利人和利害關系人的一個頑疾，亦導致我國立法、司法和理論研究之間產生一定割裂。除了與“起訴難”具有共通的制度背景，“申請難”還存在獨特的制度成因，其理論根源可以被歸結為對訴權范圍的限縮、對程序事項的輕視和對證明標準的誤讀。通過拓展訴權范疇，建立多維度的訴權體系，可以在理論上克服立案登記制改革的盲區。通過對《民事訴訟法》第101條、《民訴法解釋》第108條和第109條進行體系解釋，可以建立證明標準的三層結構，以“說明理由”和“可能”為標志，將訴前行為保全及部分程序事項的證明標準界定為疏明。事實上，只有將解決“申請難”作為立案登記制改革的重要一環，在增加訴訟供給和完善司法救助的背景下，通過堅持優勢蓋然性標準，才能從根本上完善我國的訴前行為保全制度。
關鍵詞：知識產權 訴前行為保全 訴權 程序事項 證明標準 疏明
法律認識論視野中的法律淵源概念
馬馳
內容提要：現有的法律淵源概念理論不能充分說明有關此概念的三個疑難。法律淵源概念應當從法律認識論來加以界定，法律淵源在性質上仍然屬于法律，它是法律認識中的特定階段，與法律規范相區別，同時在法律認識中呈現出層級化的特征。“非正式法律淵源”不是法律淵源，法律認識中涉及的其他非操作性理由也不屬于法律淵源。
關鍵詞：法律淵源 法律認識論
環球評論
德國的引渡制度：原則、結構與變化
樊文
內容提要：本文以德國引渡制度的基本理念和重要法源為切入點，圍繞《刑事案件國際司法協助法》，介紹德國引渡法的基本原則和程序結構，包括無條約關系的引渡實體要件、程序流程以及歐盟范圍內引渡的實體要件和程序流程，著重解決德國引渡制度的框架“是什么”的問題。在此基礎上，尋找德國引渡制度傳統原則和程序結構出現的變化、特征和問題，并在對于德國的引渡制度“怎么看”的意義上給予評述。所有這些都服務于這樣的目的：找到適用于引渡的德國法律上的正確根據和途徑，順利地把當事人從德國引渡出來，實現請求國的刑罰權。
關鍵詞：德國引渡法 司法協助 引渡程序
英國大憲章對羅馬法的繼受與創新
陳鵬飛
內容提要：自公元一世紀中葉到十二世紀初，不列顛先后經歷了直接和間接適用羅馬法的漫長時代，其法律成長在多方面受到羅馬法的影響。因此，1215年制定的英國大憲章不會像一些英國學者所言，是不列顛日耳曼傳統獨立發展的結果。大憲章中關于私人財產保護、人身自由保障、城市自治、賦稅和刑事司法的制度都深烙著羅馬法的印記；大憲章中蘊含的保障權利、限制王權、契約自由、注重程序等法律精神更是深受羅馬法的影響。大憲章可謂英格蘭法律成長中繼受羅馬法又秉持民族精神的創新結果，它蘊含著兼容并蓄、注重法治、協商共治、限制強權等一系列法律創新智慧，為英國普通法發展奠定了基石，使得后來的普通法系能夠與大陸法系相媲美。
關鍵詞：自由大憲章 羅馬法 法律繼受 法治創新
國際法研究
“中國平安訴比利時王國投資仲裁案”
——以條約適用的時際法為視角
劉勇
內容提要：“中國平安訴比利時案”的核心爭議是條約適用的時際法問題。國際投資爭端解決中心仲裁庭對該案的審理過程過于倚重形式法律推理與條約文本解釋，未按照《維也納條約法公約》第28條的要求充分考慮中國與比利時在締結2009年雙邊投資協定時的立法意圖。目前中國有大量雙邊投資協定處于“自動續期”狀態，有待簽訂新約予以取代。在談判新的雙邊投資協定時，中國應制定內容明確的過渡條款，或納入專門的時際法適用條款。當某一投資爭端涉及新舊雙邊投資協定的銜接問題時，中國投資者可考慮先尋求東道國當地救濟，再適時訴諸國際仲裁。
關鍵詞：中國平安訴比利時案 國際投資爭端解決中心 中國-比利時雙邊投資協定 條約適用的時際法
中國自由貿易協定知識產權文本的體系化構建
劉彬
內容提要：我國以往對區域知識產權議題興趣較低，相關文本僅為籠統的被動象征。但近年來我國在自由貿易協定知識產權章中納入了大量的硬性約束條款乃至“超TRIPS”條款，標志著新時期隨著締約對象和自身條件的變化，我國的議題態度也開始發生變化。但對照美歐實踐，中國文本仍然存在結構編排混亂、重要規定不一、措辭含義不清等問題。為此，我國亟需推動文本的體系化構建，并整合為硬軟條款并行、堅持發展導向的穩定范式。此范式應關注國情需求度與可接受性，注重各個協定的制度一致，體現我國知識產權利益進攻點。鑒于自由貿易協定已成為國際經貿立法的最活躍舞臺，此項工作有助于我國產生發展中大國的規則示范效應，漸進把握規則主導權。
關鍵詞：自由貿易協定 知識產權 “超TRIPS”條款 體系化 范式