理論前沿 國際法在網絡空間的適用： 秩序構建中的規則博弈……(黃志雄) 5 實現共同善的良法善治： 工具主義法治觀新探……(鄭玉雙) 19 司法裁判中法官利益衡量的展開 ——普通法系下的實踐及其啟示……（王虹霞）33 論毀譽犯罪的特殊對象 ——從死者和官員名譽保護視角的分析……（蔡曦蕾）50 環球評論 邁向歐盟統一行政程序法典： 背景、爭議與進程……（彭錞）77 瑞典信息公開原則的誕生與演進……（畢洪海）94 德國土地征收補償法律機制研究……（袁治杰）113 對賭協議與公司法資本管制： 美國實踐及其啟示……（劉燕）137 德國未遂理論的流變及其啟示……（張志鋼）157 國際法研究 境外仲裁機構在中國內地仲裁的法律問題研究……（李慶明）181 |
理論前沿
國際法在網絡空間的適用：秩序構建中的規則博弈
黃志雄
內容提要：隨著網絡空間走向法治化，國際法在網絡空間的適用正成為一個備受關注的重要問題。2013年以來，國際社會就這一問題取得了若干重要進展，但各國對于哪些國際法可以適用以及如何適用于網絡空間仍存在較大分歧。美國等西方國家從其自身利益出發，主要強調現有國際法特別是國際人權法和關于使用武力的法律制度的適用。現有國際法在網絡空間的適用應當是平衡和適度謹慎的。隨著網絡空間逐步走向法治化，專門制定新的國際法規則也日益重要。有關國際法適用于網絡空間的爭論，主要源于各國圍繞網絡空間秩序構建的意識形態、價值觀分歧和現實利益的爭奪。我國應積極參與網絡空間國際規則的制定，提高我國在網絡空間國際秩序構建中的話語權和影響力。
關鍵詞：網絡空間 國際法 秩序構建 規則博弈 適用
實現共同善的良法善治：工具主義法治觀新探
鄭玉雙
內容提要：2014年《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》賦予良法善治在法治實踐中的結構性地位，因此需要在理論上確立良法善治在法治觀建構中的價值處境。法治觀是關于法治實踐的全備理論構想，包含價值立場、方法論主張、道德證成和政治意義四個方面。工具主義法治觀主張法治是國家通過法律這一工具性手段的治理而促進共同體成員實現共同善的制度性實踐。工具主義法治觀在價值立場上主張法律具有工具性價值，是實現共同善之制度性手段；在方法論主張上堅持教義性立場，把法律之治化約為規則之治；在道德證成意義上，主張法律的價值或規則治理的道德意義來自于共同善；在政治意義上體現為良法善治。基于這四個方面而重構的工具主義法治觀能夠克服法律工具主義長久以來所面對的批判和擔憂，為法治實踐提供新的理論定位和價值解析，從而為良法善治在國家現代化治理中的實現提供理論依據。
關鍵詞：工具主義法治觀 法律工具主義 工具價值 共同善 良法善治
司法裁判中法官利益衡量的展開
——普通法系下的實踐及其啟示
王虹霞
內容提要：在普通法系國家的司法裁判中，法官利益衡量的展開頗具特色，有具體的操作規范和特定的標準，絕非法官的恣意妄為。依據法律所要實現的價值和目標，普通法系法官在司法裁判中所要衡量的利益可以類分為由法律的確定性所服務于的社會利益和由正義所服務于的社會利益。這兩種社會利益之間如何進行衡量，兩者之中何者具有優先性，法官的判斷需要遵循特定的標準，包括以遵循法律為內容的法律之內的標準和以法律的社會目的為考量的法律之外的標準。普通法系法官的利益衡量展開過程在“雅各布訴肯特案”中得到了很好的體現。我們從中可以得出關于司法裁判中法官如何更好地展開利益衡量這一問題的啟示。
關鍵詞：普通法系 利益衡量 確定性 正義 社會目的
論毀譽犯罪的特殊對象
——從死者和官員名譽保護視角的分析
蔡曦蕾
內容提要：從自然屬性與社會屬性視角思考，死者與官員成為毀譽犯罪的兩類特殊對象。在名譽的刑事保護問題上，應否將死者囊括其中，以及應否對官員特殊看待，本文通過對68個具代表性法域刑事毀譽規范的對比分析，立法中明確規定死者為毀譽犯罪之對象以及著重保護官員名譽的占一定優勢，而中國刑事立法在此兩個問題上均屬少數派。從實然法的立場，基于親屬權益說的觀點，中國刑法教義學上存在將侵害死者名譽之行為犯罪化的余地。而在官員名譽權的刑事保護問題上，在立法、理論與實務界存在三種截然不同的態度。從應然法的立場，采用實證的研究方法，最終揭示出當下中國處于將名譽財產化的市場社會階段中，從而刑事立法上不應保護死者名譽，在官員名譽權的刑事保護問題上宜持平等保護之觀點。
關鍵詞：毀譽犯罪 誹謗罪 特權 實證研究
環球評論
邁向歐盟統一行政程序法典：背景、爭議與進程
彭錞
內容提要：歐盟邁向統一行政程序法典的腳步正在加快。這既是對歐盟“行政國家”和“規制國家”興起所帶來行政控權挑戰的反應，更是為了改善歐盟現存行政程序法的碎片化現狀。在此背景下，歐盟的統一行政立法運動近年來取得了長足發展，但仍面臨合法性、必要性和有用性三個方面的爭議與挑戰。2009年成立的“歐盟行政法研究網絡”集結百余位專家學者，于2014年推出《歐盟行政程序模范規則》，這是迄今為止歐盟行政程序統一立法運動的最大成果。其獨特的設計思路、功能定位和內容結構，正是為了回應和解決相關爭議，彌補現行法律的碎片化缺陷，加強對歐盟行政權力的程序性控制。無論最終前景如何，這場立法運動已經給歐盟的行政法治發展帶來助益，也能夠為中國行政程序法典化運動提供可資借鑒的比較法智識資源。
關鍵詞：歐盟行政法 行政程序法 行政國家 規制國家 法典化
瑞典信息公開原則的誕生與演進
畢洪海
內容提要：瑞典的信息公開原則誕生于“自由年代”，針對的是“自由年代”的秘密議會政治。該原則在250年前的誕生一方面要歸因于競爭性政治的發展，另一方面則歸因于啟蒙運動時代的出版與言論自由的思想。瑞典立法的支持者還轉介了中國的經驗，不過存在著相當程度的誤讀。瑞典的信息公開原則自始就與出版自由結合在一起，二者共同構成了瑞典社會“公共領域”的基礎規范框架。信息公開原則的鞏固和演進也與“公共領域”的發展和壯大息息相關，這種關聯性也有助于理解瑞典信息公開立法采取最大化模式的原因，即不僅強調信息公開對于權力的監督作用，還強調信息公開是有效民主的重要保障。這兩個方面的要求在瑞典的信息公開制度中得到了充分的體現。
關鍵詞：信息公開原則 出版自由 公共領域 自由年代 最大化模式
德國土地征收補償法律機制研究
袁治杰
內容提要：德國土地征收制度以《基本法》第14條為出發點，以《建筑法典》中的土地征收規范為中心，并輔以《土地整理法》等特別法規定及各州的《土地征收法》，構成完整的體系。《基本法》確立了征收補償的“權衡”原則，實際上以“交易價值”作為補償標準。立法與實務的重點在于確定交易價值時查明是否存在需要加以扣除的被征收人的財產增值，以及因被征收人過錯所可能導致的價值減損。征收補償的范圍包括征收導致的權利損失及其他后果損失。確定具體補償額度首先需要確定相應的質量時點和價值評估時點，在這個基礎上確定具體的評估方式和補償方式。總體上說，德國的征收補償標準確保了被征收人獲得不多也不少的補償，從而良好地在公共利益與個人利益之間作了平衡。德國的立法與實務可以為我國提供積極的參考。
關鍵詞：德國 土地征收 征收補償 交易價值
對賭協議與公司法資本管制：美國實踐及其啟示
劉燕
內容提要：海富案再審判決催生了“可以與股東對賭，不得與公司對賭”的流行解讀，批評者則惋惜司法守舊，未能如美國法院那樣擁抱創業創新與合同自治。然而，以海富案之對賭協議作為參照系觀察美國PE/VC的法律實踐可以發現，硅谷克服初始投資作價不確定性的安排并非公司現金補償，而是分期融資機制與股權比例調整；PE投資者的優先股被贖回則須受制于資本維持原則以及清償能力的雙重限制。進一步，特拉華州ThoughtWorks案展示了美國法院如何具體適用資本維持原則于贖回交易的過程，反襯出目前對海富案的流行解讀之謬誤。對賭協議的裁判核心不在于交易類型的合法性判斷，而是合同履行之可能性，后者需要基于公司財務狀況來具體分析。即使PE與公司進行現金對賭，也可能因未損及公司資本與清償能力而具有正當性。因此，無論是海富案的流行解讀還是學理批評都存在糾偏之必要，一個充滿活力的PE/VC投資市場也完全可以尊重公司法以及資本維持原則的底線。
關鍵詞：對賭協議 資本維持原則 美國PE/VC示范合同 優先股 海富案
德國未遂理論的流變及其啟示
張志鋼
內容提要：未遂論是不法論的核心內容，在未遂理論中向來存在著主、客觀未遂論之爭，這使得未遂理論成為刑法總論中爭議最大的問題之一。德國主、客觀未遂論在經歷數百年的拉鋸戰之后，目前居于通說的是混合了主、客觀未遂論的折中說——“印象理論”。“印象理論”既是與德國現行刑法最為契合的解釋方案，也是德國刑法理論、立法與司法實踐互動與妥協的范例。中國刑法中的未遂理論，應當從我國刑法尤其是總則中有關未遂犯和預備犯的規定出發，認真對待現行刑法和司法實踐，而不是在泛意思刑法支配下非理性地盲從他國理論。
關鍵詞：未遂論 印象理論 意思刑法
國際法研究
境外仲裁機構在中國內地仲裁的法律問題研究
李慶明
內容提要：自2013年起，最高人民法院逐漸改變了不認可約定境外仲裁機構在中國內地仲裁的仲裁協議效力的立場，開始承認其合法性和有效性。境外仲裁機構在中國內地作出的裁決并非“非內國裁決”。如何支持和監督境外仲裁機構在中國內地仲裁，以及依據何種標準來認定是否承認與執行其作出的裁決，是允許境外仲裁機構在中國內地仲裁方面尚待解決的問題。中國內地當事人日益廣泛參與境外仲裁的現實，以及發展涉外法律服務業和提升中國仲裁國際性和公信力的需要，都要求允許境外仲裁機構在中國內地仲裁。有必要及時修改《仲裁法》，明確將仲裁地作為認定裁決國籍的標準，并同等對待境外仲裁機構與我國涉外仲裁機構在中國內地進行的仲裁。
關鍵詞：境外仲裁機構 國際商會仲裁院 《紐約公約》 仲裁地