理論前沿 國家治理中的多元規范：資源與挑戰……（王啟梁）5 法院對上下位法沖突處理規則的適用及其限度……（黃金榮）20 中國獨立行使審判權制度的歷史考察……（田夫）36 違約可得利益損失賠償的確定標準……（郝麗燕）48 商事組織法中的強制性和任意性規范 ——以董事會制度為例……（郭銳）67 環球評論 論信義法的基本范疇及其在我國民法典中的引入……（朱圓）81 獨立擔保的商事法理構造 ——兼論民法典視野下的獨立擔保制度建構……（劉斌）98 刑法中假定同意之評析……（周維明）116 刑事法律援助之社會向度 ——從“政府主導”轉向“政府扶持”……（謝澍）139 國際法研究 競爭中立： 國企改革、貿易投資新規則與國家間制度競爭……（馮輝）152 解析歐盟移民法： 歷史演進、現實困境與發展趨勢……（郝魯怡）164 國際氣候法律新秩序的困境與出路： 基于“德班-巴黎”進程的分析……（陳貽�。�178 |
理論前沿
國家治理中的多元規范：資源與挑戰
王啟梁
內容提要：多元規范的格局是國家治理需要面對的社會事實。多元規范作為國家治理的資源，首先，基于法律是國家構建超時空秩序的基礎性制度資源，成為國家用以結構化社會的基本力量。其次，社會性的規范是復雜社會中微觀秩序來源的關鍵性因素，對日常秩序的形成具有基礎性作用。而多元規范對國家治理形成挑戰或阻礙則主要是源于兩種情形，一是多元規范間的互動產生出沖突等意外后果，導致治理效能受損等難題。二是規范的多元性下降或不足，導致國家面對基層的日常秩序維護和社會問題時處于“孤立無援”的境地，治理效能低。國家的規范整合能力直接決定著多元規范是治理的資源還是挑戰。當前國家治理中的規范整合面臨三個主要任務，即國家正式規范的內部整合、法律與黨規黨紀的整合、國家對社會性規范的整合，并應注意整合的限度。
關鍵詞：國家治理 多元規范 規范整合秩序
法院對上下位法沖突處理規則的適用及其限度
黃金榮
內容提要：中國法院適用上下位法沖突處理規則的實踐有很多異常現象；這些異�，F象與法律界對法院是否具有直接處理上下位法沖突的權力這一問題認識模糊有很大關系，同時也與法律對此規則及其適用機關規定不明確有關。法院適用上下位法沖突處理規則的實踐蘊含著法院事實上擁有對法律法規進行司法審查乃至違憲審查的權力的內在邏輯，這也是造成有些人無法接受這一實踐的原因。2004年最高人民法院《關于審理行政案件適用法律規范問題的座談會紀要》在澄清認識誤區以及促進法院對上下位法沖突處理規則的適用等方面發揮了非常積極的作用，但由于法律規定本身仍不明確，并且法院直接適用此規則經常要面臨較大的政治和法律壓力，這就使得法院要全面實現對此規則適用的正常化并不容易。
關鍵詞：上位法 下位法 法律沖突 法律適用 最高人民法院
中國獨立行使審判權制度的歷史考察
田夫
內容提要：中國憲法上的獨立行使審判權制度，源自蘇聯，并經歷了“五四憲法”第78條和“八二憲法”第126條的發展。長久以來，中國法學界圍繞“五四憲法”第78條與“八二憲法”第126條，展開了熱烈的比較與爭論，其實質在于如何理解獨立行使審判權制度。對“八二憲法”第126條的憲法解釋表明，其涵義既不包括黨、國家權力機關、檢察機關不能干涉人民法院依法獨立行使審判權，也不包括黨、國家權力機關、檢察機關可以干涉人民法院依法獨立行使審判權，而是留下了一定缺漏。這暗合了黨政機關和領導干部干預司法的現象，由此，需要從黨政關系層面進一步反思獨立行使審判權制度，在十八屆四中全會提出建立防止黨政機關和領導干部干預司法制度的背景下，可以考慮在適當時機推動憲法的修改，恢復“五四憲法”第78條的規定。
關鍵詞：獨立行使審判權 憲法解釋 黨政關系
違約可得利益損失賠償的確定標準
郝麗燕
內容提要：我國《合同法》第113條規定違約責任中可得利益的賠償額度以“預見或應當預見”為界限，但是司法裁判中經常援用“確定性規則”對可得利益損失賠償不予支持�！翱深A見性規則”是在因果關系之外的附加要件，其目的是為了限制可得利益損失賠償，避免違約方承擔過分的賠償責任，而“確定性”則是訴訟中判斷是否存在可得利益時的證明標準問題。英美法及大陸法在可得利益證明標準方面現階段通常采“極大可能性”理論�！翱深A見性”和“極大可能性”涉及的是可得利益的不同方面，二者同時滿足才能使違約可得利益損失得到賠償。另外，在確定可得利益的數額時可以選擇具體計算方法或抽象計算方法，抽象計算方法一般僅適用于商業領域。
關鍵詞：可得利益 可預見性 確定性 具體計算 抽象計算
商事組織法中的強制性和任意性規范
——以董事會制度為例
郭銳
內容提要：對商事組織法中的任意性規范和強制性規范的一般看法是任意性規范促進自由而強制性規范則相反。法律現實主義和批判法學認為“強制”并非僅僅表現為約束，也包含一定“選擇”。因此，商事組織法中的強制性規范事實上也具有一定“選擇性”。人們傳統上認為商事組織法僅僅增加任意性規范即可，但事實上僅僅增加任意性規范可能非但無法保障個人自由、反而可能會成為侵害個人自由的工具。立法對強制性和任意性規范的配置因而應以法律實效的實質分析為基礎，而不應取決于規范類型是任意性規范還是強制性規范。打破任意性規范和促進自由選擇之間虛假的對應關系，讓妨礙自由選擇的原因顯明出來并在立法、司法過程里直面這些問題，法律才更有可能促進自由選擇。
關鍵詞：任意性規范 強制性規范 法律現實主義 批判法學 董事會制度
環球評論
論信義法的基本范疇及其在我國民法典中的引入
朱圓
內容提要：信義法是普通法系國家法律體系中極為重要的組成部分。在普通法系，信義法主要適用于委托人將自己享有重要利益的事務委托給受托人，受托人因此享有對受托事項較為寬泛的自由裁量權的法律關系。信義法律關系廣泛存在于監護關系、專家服務以及機構（組織）的管理中。信義義務和信義救濟制度的規則設計均充分體現了立法者對信義法律關系中委托人和受托人實力、信息不對等的基本狀況的考慮，同時此兩類規則的制度設計亦使得信義法從根本上區別于合同法。我國民法典總則編中所涉及的監護和代理制度在一定程度上符合信義法律關系的某些特征，在傳統理論之上，可適當細化制定相關主體的信義義務規則。
關鍵詞：信義法 信義法律關系 信義義務 信義救濟
獨立擔保的商事法理構造
——兼論民法典視野下的獨立擔保制度建構
劉斌
內容提要：獨立擔保作為新興的擔保工具，學理上將其界定為合同和信用證的學說存在諸多不足，應當將其界定為商事保證�；谏淌卤ＷC的法律屬性，獨立擔保可得擺脫民事擔保規范所設定的利益平衡機制。進一步而言，獨立擔保在法理構成上主要包括三個方面：獨立抽象的債務承諾、嚴格相符的單據交易以及特殊的修正機制�；讵毩５姆ɡ韺傩约皹嬙欤谖磥淼拿穹ǖ潴w系中，獨立擔保應當與保證相并列，共同作為人的擔保的下屬概念。在規則設置上，應當容納獨立性及其認定的規則、單據相符及其判斷的規則、獨立擔保的修正機制等三個方面的構成性規則。
關鍵詞：獨立擔保 獨立抽象性 單據性 修正機制 民法典
刑法中假定同意之評析
周維明
內容提要：假定同意起源于德國民法學中的醫療侵權責任，后被聯邦最高法院引入刑法領域并在刑法學界引起了熱烈的討論。假定同意，能夠消除民事責任與刑事責任的不一致，促進法秩序的統一。假定同意在刑法教義學體系中的定位屬于構成要件階層的排除客觀歸責事由，排除行為的結果不法但保留著未遂的可罰性。假定同意的適用范圍能夠適用同意的犯罪構成要件，保護法益限于身體、自由、財產等個人法益。假定同意的判斷基礎，應當以被害人本人為準，在判斷時應當將行為時存在的與被害人的真實意思有關的全部資料，從事后的角度進行蓋然性判斷。假定同意存在與否的證明責任應當由行為人負擔。在運用“罪疑有利被告”原則時，不能僅僅依據假想的被害人同意的可能性進行判斷，還必須有補強證據。
關鍵詞：假定同意 刑法教義學 客觀歸責 義務違反關聯 罪疑有利被告
刑事法律援助之社會向度
——從“政府主導”轉向“政府扶持”
謝澍
內容提要：《法律援助條例》的頒布實施使得刑事法律援助制度改革“提檔加速”，但數據描繪出的樂觀圖景并沒有帶來辯護質量的實質提升，2012年《刑事訴訟法》相關條文的修改亦未能使刑事法律援助擺脫尷尬，合法化與制度化的邊際效用逐步放緩。“政府主導模式”之下的刑事法律援助，呈現出“法援律師壟斷”和“法援服務外包”兩種典型樣態，通過對案件社會結構的勾勒，不難窺見結構失衡之現狀。刑事法律援助之根本在于私權保障，刑事法律援助律師應當凸顯出“平衡刑事法律援助案件結構的獨立性”、“適應刑事法律援助案件類型的專業性”、“提升刑事法律援助案件影響的社會性”。是故，需要在秉持法律援助乃國家責任之立場的同時，充分引入非政府的行動力量，以社會機構、社會資金、社會律師和社會評價作為“政府扶持模式”之基礎，利用社會向度之上刑事法律援助的競爭效應，激活刑事法律援助的競爭生態。
關鍵詞：法律援助 有效辯護 政府扶持 社會參與 競爭效應
國際法研究
競爭中立：
國企改革、貿易投資新規則與國家間制度競爭
馮輝
內容提要：從聚焦于國企改革的國內法，到轉向規范政府及國企行為的雙邊、多邊貿易投資新規則，競爭中立制度的演進及其實踐背后本質上是國際競爭新情勢下各國對制度競爭的強化與博弈。競爭中立制度已產生重大影響，勢將成為主導性的新國際規則。但澳大利亞模式、歐盟模式和美國模式的并存及其差異展現出復雜動因和差異化影響，規則的多極化也為各國綜合考量及合理因應提供了時間和空間。面對競爭中立制度的擴張，我國應通過內外并重提升制度競爭力，特別是以競爭為基準、以規范政府角色和行為為核心，完善國企改革政策、產業政策、競爭政策及相應法制，構建由競爭評估、競爭倡導、競爭執法與司法構成的完整實施機制，通過自貿試驗區引入并創新競爭中立規則，引領和參與雙邊、多邊競爭中立規則的制定與實施以及規則平臺的構建與推廣。
關鍵詞：競爭中立 競爭政策 國企改革 貿易投資新規則 制度競爭
解析歐盟移民法：
歷史演進、現實困境與發展趨勢
郝魯怡
內容提要：歐盟移民法在形成與發展過程中受到歐洲一體化進程的深刻影響，具有內部與外部雙重維度，發揮著促進內部個人遷移自由與保障外部國家邊界安全的一體化功能。取消成員國共同邊界的歐盟內部市場一體化目標是外部移民法建構的動因和基礎，而外部移民法又為無內部邊界的歐盟區域安全問題提供制度性保障。歐盟一體化共性治理與主權國家多元需求的根本矛盾制約著歐盟移民法的一體化結構與功能，不僅對其外部移民領域的決策與立法帶來顯著局限性，也為歐盟移民法的現實困境和發展隱患埋下伏筆。歐洲移民與難民危機的爆發使歐盟移民法面臨嚴峻挑戰，亟需從短期、中期和長期三個層面探求破解危機的綜合性路徑。
關鍵詞：移民法 歐洲移民與難民危機 共同庇護制度 第三國公民
國際氣候法律新秩序的困境與出路：
基于“德班-巴黎”進程的分析
陳貽健
內容提要：從德班到巴黎的國際氣候談判進程，尤其是《巴黎協定》的達成，表明了國際氣候法律秩序構建的新方向，即在締約主體的廣泛性、談判軌道的統一性、減排義務分擔的動態性方面進一步強化。但上述階段性進步并不能掩蓋新秩序構建在主體立場分化、談判程序中的“民主失靈”以及減排目標和減排行動之間的背離等困境。為構建一個減排雄心與減排實效相匹配的新秩序，應從制度應對和路徑轉變兩方面加以推進：一方面，在微觀層面作出及時的制度應對，包括通過碳交易市場的完善等措施形成對相關主體的選擇性激勵；引入“最大多數同意”原則改善談判程序低效的現象；通過明確的“過渡期”設置為發展中國家未來承擔有約束力的減排義務提供緩沖；采取動態復合標準使減排義務分擔方案更易為各國接受。另一方面，從宏觀層面推動路徑轉變，包括推動共同但有區別責任原則的重心從“共同責任”向“區別責任”轉移；推動減排模式向“自下而上”與“自上而下”相結合轉變；推動國際氣候法律秩序向“一體化”與“多元化”相結合轉變。
關鍵詞：氣候變化 巴黎協定 國家自主貢獻 共同但有區別責任