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理論前沿

物上之債的構造、價值和借鑒 常鵬翱

內容提要：物上之債是瑞士民法學理概念，它指向那些既有相對性，又能約束物權受讓人的債。從產生依據上看，物上之債有法定和意定之分，無論是哪一類，物上之債通常與物權并存，并遵循法定原則、公示原則等物權法基本規范。物上之債與債權物權化的功能十分相似，但兩相對比，物上之債的學理共識度更高，更易于學習和傳授，更有解釋力，規制機制更簡單，比債權物權化更具有學理優勢。基于該優勢，并考慮我國民法學理對債權物權化尚未形成高度共識，再加上我國有不少與瑞士物上之債相似的法律規范，物上之債對我國有切實可行的借鑒作用。在借鑒時，重點參照意定物上之債，改進我國的預告登記制度，將其適用范圍擴及法律允許當事人約定與物權相關的債。

關鍵詞：債權與物權的區分 物上之債 債權物權化 法律借鑒

知識社會學視野下的美國ADR運動——基于制度史與思想史的雙重視角 熊浩

內容提要：糾紛解決制度的變化與社會糾紛解決偏好的形成深深地嵌入社會結構的變遷之中。在美國制度史上，非訴訟糾紛解決之機制早已存在，并在之后的制度演進中被具體的社會情境遮蔽或凸顯，而從20世紀中葉開始的現代ADR制度是移民、勞工運動、民權運動等一系列社會變遷的后果。同時在思想史的意義上，支撐ADR的精神資源經歷了從左翼的批判理論敘事向功利現實主義的轉向，這種轉向使得ADR作為一種“另類想象的提供者”的力量被消解，而更多地變成為一種高度實用的“定紛止爭”的工具。通過歷史與思想史的對讀，本文試圖提供一個理解美國非訴訟糾紛解決制度歷史變遷的立體視域。

關鍵詞：ADR 制度史 思想史 知識社會學 批判理論 功利現實主義

供述自愿性審查判斷模式實證研究——兼論非法供述排除難的成因與解決進路 孔令勇

內容提要：在2012年《刑事訴訟法》正式確立非法供述排除規則后，我國的供述自愿性審查模式也呈現出類似其他國家的二元分化狀態，包括主觀判斷模式與客觀審查模式。通過對2013年至今作出的400份有關非法供述排除的裁判文書進行實證研究可以發現，主觀判斷模式與客觀審查模式在適用供述類型、啟動排除條件、證據采信、審查判斷方式與結論等方面均有不同。但客觀審查模式的功能沒有發揮，通過結果證據審查供述真實性仍是我國供述自愿性審查的主流方式。因此，兩種模式均未解決非法供述排除難的問題。這與兩種審查判斷模式的趨同化有直接關系。這種趨同化產生的原因包括法官將客觀審查模式主觀化，以及客觀審查模式在實踐操作中的逐漸異化。審查判斷模式的趨同化不僅使得供述排除的比例降低，還使得非法供述排除程序形式化。因此，應當在現階段的刑事司法實踐中適用綜合性審查判斷模式，既有效認定供述的自愿性，也準確認定供述的真實性，間接保障客觀審查模式的正確適用，從技術層面解決非法供述排除難的問題。

關鍵詞：供述自愿性 審查判斷 非法證據排除 實證研究

再論物證 裴蒼齡

內容提要：證物與物證是不同的概念。證物是獲得了物證的物，它本身并不是物證。物證是由證物獲得的兩種事實：物中的事實和物所體現的事實。這兩種事實只要與案情或其他待證事實相關聯就是物證。勘驗筆錄不是物證。鑒定結論不是人證。把勘驗、檢查筆錄和鑒定結論看作物證之外與物證平行的兩種證據更講不通。勘驗、檢查筆錄和鑒定結論只是反映了物證的證據資料，可以稱之為物證資料。物證是最佳證據。我國刑事司法中，對物證已表現出越來越重視的傾向。由歷代看重人證到現在看重物證，這是證據觀念上的一次根本性轉變。這一轉變必將開創我國刑事司法重視物證的新時代。

關鍵詞：證物 物證 勘驗 檢查 鑒定 最佳證據

環球評論

美國的自白任意性規則及借鑒 王景龍

內容提要：自白任意性規則，是非法自白排除規則的基礎規則與實質性規則。在美國這一規則經歷了從普通法向憲法根據的轉變，其價值追求從可靠性轉向任意性，但自白任意性的判斷卻始終是橫在美國法院面前的一道難題。傳統的“綜合情況”判斷方法存在模糊性、不確定性的缺陷。聯邦最高法院不斷嘗試尋求清楚、明確的簡易判斷方法，最終創造了舉世聞名的“米蘭達推定”。但這種自動適用的技術性排除規則經歷了從“不可反駁的推定”向“可反駁的推定”的轉變，例外的不斷增加使它最終淪為新的“綜合情況”判斷規則。中國自白任意性規則在規范層面上初步形成，但在實施過程中遇到了多重困難和阻力，自白任意性的判斷便是其中最為棘手的難題。由此，我們宜借鑒和汲取美國的經驗與教訓，結合中國具體情況，以法律推定和證明責任規范為技術性措施，降低法官裁判的難度與阻力，增加可操作性。

關鍵詞：自白任意性 米蘭達推定 技術性規范

德國司法的電子應用方式改革 周翠

內容提要：司法電子化代表著未來的改革潮流。德國經過多年的探索，于2013年正式頒行了《電子司法法》和《加強法院程序和檢察署程序中使用視頻技術的法律》。此外《改革強制執行中的財產查明法》也于2013年初生效。這三部法律分別就法院與當事人之間的法律交往的電子化、庭審方式的電子化以及民事執行程序中債務人信息的電子化進行了全面、系統的改革，從而構建了德國電子司法的整體框架。其中《電子司法法》對安全的電子法律交往路徑、電子案卷、電子文檔的證明力進行了規范，新內容大多將于2018年1月1日生效。同時，德國還拓展了電子視頻傳輸技術在民事訴訟領域的適用，但出于保護人格權的考量禁止法院對電子庭審進行錄制。此外，在債務人財產查明和債務人名冊方面，德國亦初步實現了電子化。未來，學者還建議引入電子準備程序，以進一步促進訴訟經濟與訴訟效率以及減輕法官的負擔。

關鍵詞：電子司法 電子法院 電子庭審 電子數據 電子證據 電子案卷

英國訴權化量刑模式的發展演變及其啟示 彭文華

內容提要：訴權化量刑模式是指上訴法院通過確立量刑的規則和制度，并借助上訴審查權監督、制約下級法院量刑的模式。法官量刑時擁有廣泛的自由裁量權,通過嚴格的上訴審查制衡司法自由裁量權,適時修改與完善上訴審查制度,是英國訴權化量刑模式的基本特征。設立量刑委員會并由其與上訴法院聯合制定和發布量刑指導制度，試圖使量刑制度適當結構化與透明化以及注重對量刑說理的上訴審查，是英國訴權化量刑模式的主要動向。英國訴權化量刑模式表明，我們在量刑時應賦予上訴法院更為寬泛的量刑裁量權，確定合理的量刑步驟并適時頒行、修改量刑規則和標準，同時還應注重量刑說理及其審查，并構建量刑判例數據庫。

關鍵詞：量刑 訴權化量刑模式 自由裁量 上訴審查

我國受賄罪處罰標準立法評析 王剛

內容提要：我國受賄罪刑罰適用中出現的諸多問題包含立法和司法兩個層面的原因，立法原因主要指受賄罪處罰標準的結構性缺陷。《刑法修正案（九）》雖然對受賄罪的相關內容作了部分修改，但基本沒有解決處罰標準問題，其所產生的司法效果不容樂觀，未來修改刑法應繼續完善受賄罪的處罰標準。關于罪刑結構，由于受賄罪與貪污罪存在罪質區別，二者不能共用相同的罪刑結構，應單獨規定受賄罪的罪刑條款。關于數額要素，應保持五千元的入罪標準不變，同時適當提高量刑的數額標準，以實現罪責刑相適應原則。關于情節要素，由于受賄罪主要侵犯的是職務行為的純潔性和公正性，犯罪數額之外的其他情節也是表征受賄罪罪責程度的重要因素，故需重視這些情節要素在定罪量刑中的作用，應將部分常見事實上升為法定犯罪情節，以促進“數額+情節”的二元處罰標準得到真正貫徹。

關鍵詞：受賄罪 處罰標準 罪刑結構 數額要素 情節要素

后危機時代英美銀行監管體系變革 蘇潔澈

內容提要：2008年金融危機暴露了英美銀行體系與監管體系的缺陷，兩國當前正在重塑其銀行體系與監管體系。英美通過建立銀行業間的“隔離規則”與“沃爾克規則”來限制金融機構與客戶間的利益沖突，增加金融機構的透明度，避免金融風險的跨行業傳遞而可能引發的系統性風險。與此同時，統合當前的監管體系成為兩國監管改革的重心。美國建立“金融穩定委員會”來改進多頭監管下的監管碎片化的趨勢，而英國則通過改進型的“雙峰模式”來應對當前的金融發展趨勢。新的監管體系下，兩國中央銀行的監管職能愈發突出，而建立有效的機制緩解貨幣政策與監管職能間的沖突，確保監管機構的獨立性成為必要。我國應當在一定程度上借鑒英美的監管改革經驗，統合當前碎片化的監管體系，構建符合中國實踐道路的監管體系。

關鍵詞：銀行監管 全能銀行 沃爾克規則 隔離規則

國際法研究

人權法對國際民事管轄權的影響——基于《歐洲人權公約》第6（1）條之適用 黃志慧

內容提要：在人權法規范與國際私法規范日益融合的趨勢下，以《歐洲人權公約》為代表的人權法規范亦可介入締約方的國際民事管轄權問題。《歐洲人權公約》第6（1）條在規范意義上包含了公正審判權與訴諸司法權。對相關司法實踐的考察表明，締約方國內法院在決定其是否對涉外民事案件行使管轄權的過程中，必須依據《歐洲人權公約》第6（1）條規定的人權進行考量。基于多方面原因，《歐洲人權公約》第6（1）條對締約方國內法院的國際民事管轄權的影響仍較為有限。在《歐洲人權公約》第6（1）條介入締約方國內法院國際民事管轄權問題上，有必要明確“布魯塞爾體系”與公約第6（1）條的關系問題、公約第6（1）條介入締約方國內法院國際民事管轄權的界限問題，以及公約第6（1）條下訴諸司法權與公正審判權的平衡問題。

關鍵詞：國際民事管轄權 《歐洲人權公約》第6（1）條 公正審判權 訴諸司法權

貿易區域化中知識產權邊境執法措施新問題及其應對 楊 鴻

內容提要：多哈僵局中，發達國家推動雙邊與諸邊自由貿易協定迅速發展，尤其是《跨太平洋伙伴關系協定》的達成及《跨大西洋貿易投資伙伴關系協定》等新談判，不斷推動貿易區域化趨勢。這些自由貿易協定中大都包含“超TRIPS”標準的知識產權邊境措施，賦予海關更大的自主職權且配以更模糊而靈活的判斷標準，將更大范圍的客體納入邊境措施適用對象，尤其是對過境貨物也無條件適用。相關措施的不確定性及濫用的更大可能性給自由貿易及貿易便利化帶來新的挑戰。為應對這些挑戰，中國應聯合發展中國家抵制此類措施的發展，運用世界貿易組織爭端解決機制否定過境貨物的邊境措施等相關措施在《與貿易有關的知識產權協定》和《貿易便利化協定》下的合法性，并通過自由貿易試驗區試行有別于“超TRIPS”措施且符合我國利益的新的知識產權邊境規則，以形成示范效應，支撐我國在貿易談判中形成具體立場。

關鍵詞：貿易區域化 自由貿易協定 知識產權 邊境措施