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理論前沿

侵權法中事務的所屬人和行為人責任 [奧]赫爾穆特·考茨歐

內容提要：不同法律制度對待輔助人的侵權性不當行為的方式有很大差異，為了在整體連貫的法律系統中確立責任的正當性，必須始終以合乎情理的方式考慮并權衡歸責的理由。在侵權法領域確立事務所屬人的一般嚴格責任的規則是不合理的。事務所屬人無需對其雇傭的應當獨立開展工作且未受其指示的人的所有致害行為負責。事務所屬人負責的理由可能是輔助人不稱職，也可能是活動的特殊危險性，還可能是其在選任和監督其輔助人方面存在過錯。對那些處于重要地位并有權在事務所屬人行為范圍內發出指令的人，事務所屬人應承擔更加嚴格的責任。此外，事務所屬人就取代人類輔助人的技術設備應類推適用輔助人規則而承擔相應責任。就行為人的責任來說，讓實際上實施了過錯行為的人承擔責任是合理的，但是，在事務所屬人破產或損害主要是源于活動的危險性等特殊情況下，則應當根據相關利益設計恰當的解決方案。

關鍵詞：輔助人 事務所屬人責任 行為人責任 嚴格責任 過錯責任

推定在書證真實性判斷中的適用——以部分大陸法系國家和地區立法為借鑒 張海燕

內容提要：書證的真實性判斷是各國民事司法實務中的重點和難點問題之一。我國法規范層面長期以來一直缺乏書證真實性判斷的明確規范，直到2015年《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》才首次確立了公文書證實質真實的判斷規則。考察大陸法系國家和地區的立法例可以發現推定在書證真實性判斷中發揮了重要作用。我國法規范層面應進一步完善書證真實性的判斷規則，正確適用推定并充分發揮其在事實認定中的積極作用，具體做法如下：應當適用推定來判斷公文書證的形式真實和實質真實，當事人可以推翻報道性公文書證的實質真實推定卻不能推翻處分性公文書證的實質真實推定；可以適用推定來判斷私文書證的形式真實，但應限制當事人濫用私文書證形式真實的異議權；不應適用推定來判斷私文書證的實質真實，因其屬于法官自由裁量的范疇。

關鍵詞：推定 公文書證 私文書證 形式真實 實質真實

論股東優先購買權的效力 胡曉靜

內容提要：股東優先購買權是公司法上的特別形成權，該種權利可以通過公司章程予以排除。股權轉讓合同成立的條件是股權對外轉讓的基礎事實和優先權人主張優先權。如果優先權人主張優先權，則在轉讓人與優先權人之間成立以轉讓人與第三人之間合同為內容的股權轉讓合同，但前提條件是轉讓人與第三人已經就股權轉讓合同的主要條件達成一致。而對于轉讓人與第三人之間先前簽訂的股權轉讓合同，不因股東行使優先購買權而影響其效力，但是，該合同無法履行。從優先權人主張優先權時起，股權發生變動。如果未通知優先權人即將股權轉讓于第三人并進行了股東名冊或者公司登記機關的登記，優先權人主張優先權的，原則上能夠對抗第三人，但是，如果變更登記時間已經超過三年，或者會損害他人利益的除外。

關鍵詞：有限責任公司 股權轉讓 優先購買權 股權變動

誤讀與糾偏：“以刑制罪”的合理存在空間 王華偉

內容提要：近年來以刑制罪這一司法邏輯日益受到刑法學界的關注，然而，無論是否定說還是肯定說，對此都存在諸多誤解。以刑制罪并不違背罪刑法定原則，沒有擺脫法教義學的基本分析框架，也不會導致司法自由裁量權的濫用。同時，以刑制罪也并不意味著“重量刑輕定罪”，刑法明文規定的犯罪構成要件對于刑法解釋具有最基本的限定功能。以刑制罪并沒有否定傳統的刑法解釋路徑，司法三段論的基本邏輯仍然應當堅持。以刑制罪屬于后果主義論證方法，可以歸為目的解釋方法的一種類型。作為后果類型之一的刑罰妥當性不但對于裁決的作出具有指引作用，而且對于法律解釋也具有重要的批判性審查和校準功能。刑法體系與刑事政策的有機融合是刑法學發展的方向，在中國當下的刑法語境中，以刑制罪對溝通刑事政策與刑法體系具有重要作用。當然，以刑罰妥當性為導向的后果主義解釋方法也不能過度，應當充分重視以刑制罪這一法律論證方法的風險防控。

關鍵詞：以刑制罪 法律論證 目的解釋 后果主義 刑事政策

反思疑罪從無及其適用 王星譯

內容提要：我國實務界和學術界對疑罪從無的性質、輻射范圍、適用后果等問題存在一定的誤解，對其進行擴張式解讀，從而模糊了其應有的界限。作為一項具有實體法、證據法面向的裁判規則，疑罪從無的適用首先以證據裁判規則、嚴格證明規則、自由心證原則等為制度性前提，并受到主體、對象、時點等諸多方面的限制。除此之外，疑罪從無還受到裁判文書說理、裁判者良心等內外機制的約束。“從無罪”并非疑罪從無適用的唯一后果，“從輕罪”、“從輕刑”亦符合該原則的基本要義。不加區分地拒絕對疑罪的“從輕處置”是狹隘的，將其等同于我國司法實踐中“留有余地的疑罪從輕”判決并加以批判也是不理智的。理性觀之，疑罪從無既非當下防范冤假錯案的唯一出路，亦非祛除刑事司法頑癥的萬能良藥。

關鍵詞：合理懷疑 疑利被告 疑罪從無 罪疑惟輕 裁判規則

環球評論

邁向以人的尊嚴為基礎的功能性人權理論——當代人權觀流變及評析 嚴海良

內容提要：國際人權實踐促成了政治性人權觀在當代的產生與發展。它首先由羅爾斯在1999年出版的《萬民法》一書中提出，繼而為查爾斯·貝茨和約瑟夫·拉茲等人所發展，有力地挑戰了一直處于主導地位的自然權利觀。自然權利觀從人性出發，把人權看成是每個人針對所有其他人而擁有的普遍道德權利；與此相對，政治性人權觀則是從人權在國際實踐中的政治功能來理解的，把人權看成是第二次世界大戰結束以來，人們針對主權國家而擁有的新的權利。盡管在政治性人權觀論者看來，政治性人權觀代表了當代人權理論的范式轉向，但通過對這兩種人權觀的系統考察，可以看到，二者之間并非是完全的替代與被替代關系，而是具有很強的互補性。更可取的人權理論應是在結合二者優勢基礎之上的綜合性人權理論，并應把人權理解為生活在現代性條件下的每個人依據人的尊嚴而針對國家擁有的普遍權利。

關鍵詞：政治性人權觀 自然權利觀 人的尊嚴 國家主權

全球行政法的興起：背景、成因與現狀 姚金菊

內容提要：全球化需要全球治理，傳統國際法在這方面具有一定的局限性，加之調整范圍的有限性，不能完全滿足全球治理法治化的要求。面對全球化對傳統國家主權概念的突破和發展，行政法從自身功能出發，超越傳統的國內公法范疇，通過公私合作治理、透明參與等程序機制在超國家層面加以運用，能夠負責任地回應全球政治、經濟和法律秩序的重構。行政法傳統上是國內公共治理的法治化，全球行政法是全球化時代行政法發展的產物，是國內公共治理向全球公共治理層面的延伸，意味著全球公共治理的法治化。全球行政法能通過透明參與、分權問責、協商對話和審查等原則和機制解決全球治理的民主赤字等問題，為全球治理提供有效的治理機制。當今中國不僅需要通曉國際規則，還要積極參與國際規則制定。全球行政法是增強和檢驗國家國際競爭力、提高國家參與全球治理能力的有效途徑。

關鍵詞：全球化 全球治理 全球行政法

日本土地征收法制實踐及對我國的啟示——以公共利益與損失補償為中心 黃宇驍

內容提要：日本土地征收法律制度以《土地收用法》為中心，以《城市規劃法》等特別法規定為補充，構成了一個完整的體系。征地程序分為事業認定和收用裁決兩個階段。在公共性保障方面，日本首先通過立法列舉的形式限定收用適格事業，再以判斷過程型司法審查方法確保了征地計劃的具體公共性。這其中，“根據規劃的公共性確保”理論要求在審查城市規劃事業公共性的同時必須對城市規劃本身進行審查。在損失補償方面，原則上應當采取完全補償，但法律將補償金計算時間點提前到發布事業認定告示時，排除了開發利益，一定程度上有著適當補償的含義。《土地收用法》中的補償概括性條款為今后擴大補償范圍提供了巨大解釋空間。我國的財產征收制度在公共利益保障模式、公共利益認定方法、補償標準和范圍等方面都存在一些問題。日本的立法、學說和判例可以為我國解決這些問題提供積極的參考。

關鍵詞：日本 土地征收 公共利益 損失補償

證據科學的研究現狀及未來走向 鄭　飛

內容提要：“證據學”、“證據法學”抑或“證據科學”，有關證據學科稱謂的“群雄混戰”無疑推動了中國證據學科理論與實踐的發展，但隱藏在學科稱謂之爭背后的，卻是對研究對象的確定、學科性質的歸屬、理論基礎的構建乃至學科體系的建立等學科基本問題闡釋的混亂。中外證據學科稱謂及其理論體系的歷史演變表明，這場論戰的焦點主要集中在學科獨立性與跨學科研究范式之爭。然而二者并不矛盾，因為學科專業化和綜合化都是現代學科發展的必然趨勢。因此，應該順應學科發展和司法實踐的需要，在走向獨立的“證據法學”與深入規律的“證據學”之基礎上，形成一種“事實認定一體化”研究范式，從而更加自信且堅定地邁向整合的“證據科學”。

關鍵詞：證據學 證據法學 證據科學 事實認定

國際法研究

國際法上的領土權利來源：理論內涵與基本類型 羅歡欣

內容提要：隨著國際實踐的發展，國際法上傳統的“領土取得模式”說已經遠遠不能滿足相關理論分析的需要。領土的權利來源或依據問題是國際司法理論與實務中討論的重點，但國內學界對此卻少有系統分析。在領土爭端中，一個國家需證明其在特定領土上建立主權的行為、事實依據、來源、證據或證明，這就是國際法上的領土權利來源問題。先占等五種領土取得模式盡管絕大部分已經過時，但仍屬傳統的領土權利來源范疇。新發展的一些可以獨立構成領土權利來源的主要有條約、新國家的建立、有權機構或國際組織的處置、一國放棄/默認的國家單方行為等。值得注意的是，“有效控制”本身并不能達到建立領土主權的效果，但當其同領土放棄/默認等國家單方行為結合在一起時，可以發揮關鍵作用，并導致領土主權的變化。

關鍵詞：領土主權 國家 權利來源 有效控制 領土放棄/默認

南非涉外夫妻財產關系的法律適用——兼論《涉外民事關系法律適用法》第24條 劉　音

內容提要：在涉外夫妻財產關系的法律適用方面，南非國際私法重視維護法律關系的穩定性和執行司法任務的便利性。首先，夫妻財產關系原則上適用丈夫結婚之時的住所地法；其次，夫妻可于婚前或婚后選擇支配其財產關系的準據法，但未經書面形式做成的法律選擇不得對抗第三人；最后，在解決準據法的時際沖突方面，南非法院一般以準據法所屬國的時際私法作準，決定適用新法或舊法。在夫妻互為贈與方面，南非法院將之識別為合同，適用最密切聯系地法；理論界則認為這屬于物權關系，應當適用物之所在地法或者贈與發生之時夫妻的共同住所地法。在連結點選擇和沖突規則設計方面，我國《涉外民事關系法律適用法》第24條表現出比南非沖突法更大的靈活性，但對動態連結點的可變性和準據法的不確定性有所放任，未能兼顧善意第三人的權利保護。

關鍵詞：羅馬—荷蘭法 丈夫結婚之時的住所地法 婚前合同 夫妻互為贈與