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理論前沿
反思與重塑：刑法上類推解釋禁止之研究 （楊緒峰） 5
刑事司法進程的四種調控模式評析 （郭 晶） 31
檢察官辦案責任制改革探索 （杜 磊） 49
民法中意思表示錯誤的構造 （梅 偉） 61
從公私合一到公私分離
——論集體土地所有權的使用權化 （李鳳章） 79
違約責任中的信賴利益賠償 （于韞珩） 95
環球評論
德國憲法變遷理論的演進 （王 鍇） 112
網絡中立管制的法律困境及其出路
——以美國實踐為視角 （吳 亮） 127
英美法上不當得利返還責任的獨立性探析 （王 棟） 140
認真對待現實主義
——評《波斯納法官司法反思錄》 （戴 昕） 156
國際法研究
《政府采購協定》適用范圍的最新修訂及其影響 （張幸臨） 169
學術綜述
“國家所有權性質與行使機制完善”學術研討會綜述 （姚 佳） 185 |
理論前沿
反思與重塑：刑法上類推解釋禁止之研究 楊緒峰
內容提要：刑法解釋的實質化，使得目的解釋成為刑法解釋的“桂冠”，目的解釋為類推解釋開了一個口子，而類推解釋又為目的解釋提供了足以伸展的舞臺。類推解釋作為一種法律解釋方法，具有獨立的品格，學界對類推解釋的禁止并不合理。類推適用、類推解釋、類比推理三個概念相互纏繞，使得對類推解釋的曲解和誤讀不斷。通過對司法實例的檢討，可以發現當前對擴張解釋與類推解釋模糊地帶的處理表現欠佳。類推解釋獨立品格的確立，需要依賴于兩條至為重要的線索：形式邏輯和實質立場。前者在于解決類推解釋在形式邏輯上的障礙，基于此，傳統“禁止類推解釋”命題被重新表述為類推解釋內部“允許的類推解釋”與“禁止的類推解釋”命題；后者在于為類推解釋提供實質的理論支撐，并回答類推解釋與罪刑法定原則的關系。
關鍵詞：類推解釋 擴張解釋 罪刑法定
刑事司法進程的四種調控模式評析 郭晶
內容提要：域外法治國家注重將訴訟及時性要素納入司法審查，在法律程序內對悖離及時性的訴訟進程狀態予以調控。我國法律程序雖也存在類似的制度要素，但僅具雛形卻難以有效規制過慢或過快的進程狀態，不得不過度依賴行政性的管理和監控予以補充。行政監控的強勢與程序調控的乏力，誘發訴訟拖延、超期羈押、程序失靈等多方面問題，屢屢引發法學界、法律實務界乃至一般公眾的質疑。對此，有必要結合域外經驗與中國問題，通過審慎的理論反思與制度檢討，激活我國法律程序內的進程調控功能。
關鍵詞：迅速審判權 合理期間 訴訟程序 羈押 強制措施
檢察官辦案責任制改革探索 杜磊
內容提要：20世紀初期我國曾經進行過主訴檢察官辦案責任制改革。黨的十八大之后，檢察官辦案責任制改革再次成為司法改革的重要內容。兩次改革均未達到預期目的，究其原因是為我國政策實施型司法模式所限制。政策實施型司法與科層體制具有高度的契合性。而行政審批制辦案模式則滿足了政策實施型司法權力集中與質量控制方面的需要。因此，兩次改革都不可能從根本上放棄行政審批制辦案模式。面對辦案責任的壓力，我國檢察官辦案責任制改革則通過部分權力讓渡與責任范圍劃分的方式予以化解，但這均非根本的解決之道。未來的檢察官辦案責任制改革需要在轉變政策實施型司法模式的基礎上，疏離政策實施型司法與行政審批制之間的緊密關系，構建起檢察一體與檢察官獨立相協調的辦案機制。
關鍵詞：政策實施型司法 檢察官辦案機制 科層體制 行政審批制
民法中意思表示錯誤的構造 梅偉
內容提要：為了貫徹私法自治和保護交易安全，意思表示錯誤應區分為表示錯誤與動機錯誤。表示錯誤可導致法律行為被撤銷，但應采納理性人判斷方法和可歸責性理論對撤銷權予以限制；而動機錯誤一般不會導致法律行為被撤銷，只有重大的動機錯誤才被視為表示錯誤。動機錯誤是否重大不應局限于交易上認為重要的性質錯誤，而應由法院依據利益衡量方法裁判。這種錯誤的區分模式適應了當今信息社會的需要，具有重要的實踐意義。我國民法上的重大誤解制度屬于錯誤的一元模式，應當予以變革。未來我國民法典應在區分模式的基礎上構建意思表示錯誤制度。
關鍵詞：意思表示 區分模式 表示錯誤 動機錯誤
從公私合一到公私分離——論集體土地所有權的使用權化 李鳳章
內容提要：我國集體土地所有權既具有公共權力的強制性，也具有財產權利的資源收益性，這使得農村社會現實中公共職能與經濟職能界限不清，村民委員會與農村集體經濟組織的職能存在一定混淆。為解決實踐中存在的諸多制度矛盾，我們應從認識我國土地使用權的性質入手，并進行相應權利安排。由于土地使用權已經成為我國的基礎土地權利，因此集體土地所有權中的財產權內容應自所有權中剝離，獨立為非限定土地使用權，而所有權作為公權力繼續加以保留，并允許集體經濟組織以非限定土地使用權為基礎設定其他限定性土地使用權。這對于我國城鄉土地權利并軌、保護集體和農民的土地權益，實現土地使用權的體系化等具有重要的意義，并能夠充分實現物盡其用，使廣大農民從農村集體經濟改革中獲益。
關鍵詞：使用權 非限定土地使用權 集體 土地所有權
違約責任中的信賴利益賠償 于韞珩
內容提要：違約賠償應以期待利益為基本標準，在期待利益無法證明或難以確定時，可采取信賴利益標準。美國法上的信賴利益與德國法上就“徒然支付的費用”的賠償，其基礎都在于債權人的信賴。信賴利益的賠償也并沒有改變違約賠償的既有規則。富勒最大的貢獻即在于將違約損害賠償的全部基礎與合同拘束力的來源統一為信賴。即使沒有期待利益，信賴損失也可以基于信賴本身得到救濟。我國《合同法》將來宜借鑒美國法，規定五種合同利益：返還利益、期待利益、信賴利益、歸入利益與固有利益。只要不造成重復賠償，當事人就可以同時請求兩種或多種利益的賠償，這不僅契合契約自由和信賴保護，也裨益法律的統一適用。
關鍵詞：信賴利益 期待利益 違約損害賠償 《合同法》第113條
環球評論
德國憲法變遷理論的演進 王鍇
內容提要：德國憲法變遷理論發端于十九世紀末，經歷了二十世紀至今的復雜演進。耶利內克將憲法變遷定義為一種憲法文本形式上沒有變化但是通過事實引起的改變。黑塞將早期的德國憲法變遷理論歸結于國家法實證主義的結果:法與事實的嚴格分離導致的不是規范性的加強，而是向事實的力的投降。伯肯弗爾德區分了通過政治事實的憲法變遷和通過憲法解釋的憲法變遷，并且認為這種分類的原因在于憲法裁判制度的有無。經過黑塞和伯肯弗爾德兩人的努力，早期認為政治事實的變化會直接引起憲法變遷的思想遭到擯棄，目前德國主流的做法是通過憲法解釋來進行憲法變遷。憲法變遷的直接原因是憲法缺乏實效性從而貶損憲法的規范力，根本原因是由于事實的變化而引起的規范內涵的變化。然而，事實雖然可以引起規范內涵的變化，卻不能證明這種新的規范內涵的正當性。規范的正當性只能通過其他規范來證立。所以，證立憲法變遷的關鍵是讓它接受憲法核心規范的檢驗。
關鍵詞：憲法變遷 事實的規范力 憲法實效 憲法核
網絡中立管制的法律困境及其出路——以美國實踐為視角 吳亮
內容提要：網絡中立管制的本質是要求互聯網平等對待網絡內容和訪問者，其核心是“透明性”、“禁止屏蔽”、“禁止不當歧視”。網絡中立管制面臨著兩難困境：政府如果聽任網絡運營商、服務商的流量限制、付費優先權等差別對待行為，就會損害互聯網的創新、平等、非歧視以及言論自由環境。但是如果嚴格監管，也可能損害互聯網產業的發展和消費者整體利益。美國圍繞《維護互聯網開放性指令》的合法性爭議，集中體現了網絡中立管制面臨的法律困境。2014年威瑞森案及其后續發展表明，美國針對該困境的解決對策是：在經濟層面采取“原則管制，例外不管制”模式，在非經濟層面采取“言論提供者的言論自由優先于言論傳輸者”模式。我國也有必要引入網絡中立管制管理差別對待現象，將網絡中立管制的若干規則引入互聯網立法，建立健全對違反網絡中立行為的長效執法監管機制，限制運營商、網絡服務商的信息言論審查權，強化平等透明的網絡服務機制。
關鍵詞：威瑞森案 網絡中立管制 網絡運營商 差別對待
英美法上不當得利返還責任的獨立性探析 王棟
內容提要：不當得利返還責任直到20世紀30年代才在英美法上取得了相對獨立的地位，這一點不同于大陸法系，其背后的原因一方面是因為現代商業社會中財產非自愿性轉讓的幾率增加，因此矯正因財產非自愿轉讓產生的不當得利的需求變得非常強烈；另一方面是傳統的法學理論解釋能力不足，使得返還責任與不當得利相應規則的適用空間有限。這兩方面因素相互影響共同促成了返還責任的獨立及其類型化發展。對于返還責任的獨立，英美法學者分別提出了大合同概念理論、維護財產權理論、衡平法上的顯失公平理論進行激烈的批判，這些理論爭鳴有些是由于英美法自身傳統造成的，有些則是兩大法系共有的問題，反映了返還責任在私法復雜格局中的獨特地位。英美法這一重大制度的理論變遷對我國民法典編纂中相關規則的構造具有一定啟示。
關鍵詞：返還責任 獨立性 大合同概念理論 維護財產權理論 顯失公平理論
認真對待現實主義——評《波斯納法官司法反思錄》 戴昕
內容提要：美國法律理論中形式主義與現實主義之爭由來已久，雖然論爭的具體內容和呈現形態時有變化，但分歧的實質始終緊緊圍繞法律行動者面對現實挑戰時須選擇何種智識態度和應對策略。《波斯納法官司法反思錄》延續了這一論題，展示了相關爭議在當今美國法學界的最新版本，即以文本原旨主義等司法哲學和方法論重新包裝出現的形式主義與提倡以社會科學知識和實用主義理念為基礎的新現實主義之間的基本理論分歧。波斯納指出，在外部環境復雜性空前加劇的背景下，法律人應堅持現實主義的基本立場，而這意味著保持開放的智識心態，反對通過人為制造法律體系內部復雜性的方式回避真實問題。關注這一爭論，對中國法學界近年來出現的一些方法和立場分歧或有直接啟發。
關鍵詞：法律形式主義 法律現實主義 法律人思維
國際法研究
《政府采購協定》適用范圍的最新修訂及其影響 張幸臨
內容提要：《政府采購協定》的適用范圍規定對于確定其對各參加方的涵蓋范圍以及確保《協定》的實施至關重要。2012年《修訂文本》不僅從形式上整合重排了原《協定》的適用范圍規定，使相關條款之間的內在邏輯更為合理，還對適用范圍條款的實質內容作了多方改進。具體改進包括新增“涵蓋采購”及其他定義、完善附錄一清單并明確《協定》適用于電子采購、明確規定不適用《協定》的五種具體情形，以及多方改進關于更改《協定》涵蓋范圍的規定。隨著《協定》適用范圍修訂完成，現有《協定》參加方擴展了其附錄一清單。這將增大中國擴展《協定》出價特別是將更多國有企業納入出價清單的壓力，需要積極加以應對。
關鍵詞：《政府采購協定》 修訂文本 適用范圍 涵蓋范圍 GPA
學術綜述
“國家所有權性質與行使機制完善”學術研討會綜述 姚佳