|
理論前沿
論證據學的學科定位 （裴蒼齡） 5
“以刑定罪”的實踐樣態及其分析
——以Y市法院的實證考察為基礎 （周建達） 20
資本信用與資產信用的學說分析及規范分野 （陳 甦） 41 歐美主要國家上市公司董事薪酬制度之變遷 （鄭 觀） 55
環球評論
雅各布斯的客觀歸責理論研究 （周維明） 71
德國行政法上的雙階理論 （嚴益州） 88
勞務派遣規制失靈的原因與出路 （謝增毅） 107
從被動阻止侵擾到主動增進福祉
——美國法中土地區劃理念的變遷 （崔蘭琴） 121
股權轉讓限制規定的效力
——《公司法》第71條的功能分析 （徐強勝） 138
環境規制俘獲的法律防范
——基于美國經驗的啟示 （陳 亮） 153
國際法研究
自由貿易協定中勞工標準的發展態勢 （李西霞） 165
論專屬經濟區上空的法律地位和飛越自由 （張衛華） 176 |
理論前沿
論證據學的學科定位 裴蒼齡
內容提要：神示證據制度后，西方國家選擇的基本證據制度就是法定證據制度。法定證據制度的本質就是法律制約證據，這就是歷代立法中犯下的最大錯誤。這一錯誤顛倒了意識和存在的關系、踐踏了證據的客觀屬性、把證據問題人為地變成了法律問題。證據學研究證據及其規律，而證據及其規律都是事實問題，不是法律問題；證據學研究證明及其規則，而證明及其規則都是認識問題，也不是法律問題。由此來看，證據學根本不是法學。證據學是著重從實質層面研究證明的學問。邏輯學是從形式層面研究證明的學問，被稱為“形式邏輯”。證據學就應稱為“實質邏輯”。“實質邏輯”就是證據學的學科定位。
關鍵詞：法定證據 形式邏輯 實質邏輯
“以刑定罪”的實踐樣態及其分析——以Y市法院的實證考察為基礎 周建達
內容提要：以刑定罪是司法實踐中客觀存在但有待學理開示的一種“逆向型”定罪思維或邏輯。田野調查發現，常規案件的以刑定罪遵循著司法裁判的“圖式效應”，而疑難案件的以刑定罪則尋求著個案裁判上的“實質權衡”。罪刑關系的互動式理解和社會公眾對量刑公正的熱切關注，是推動以刑定罪外化于行的內外要因。疑難案件的以刑定罪并不局限于法條存在交叉或包容等場合，并且從裁判后果上看也決非只有裁判結果“趨輕型”一個維度。雖然以刑定罪帶有明顯的知識片段性和碎片化等特征，但透過復雜的司法跡象，仍可探知其基本要義：把定罪活動的目的直接落定在尋求處罰的妥當性上；對制定法載負的罪刑體系之合理性保持審慎的懷疑；主張體系性地理解構成要件與功能性地體認法定刑；強調法律原則的功能互濟與對具體規則的精神統領。
關鍵詞：罪刑均衡 以刑定罪 以罪定刑 圖示效應 實質權衡
資本信用與資產信用的學說分析及規范分野 陳甦
內容提要：在我國的公司法理論與實踐中，注冊資本制度一直是學界研究和立法完善的重點。其間，曾經興盛的“資本信用說”及其制度體現持續受到質疑而式微，“資產信用說”則相應興盛并漸次取得主導地位。“資產信用說”固然是很有價值的理論，但其學說及其制度體現系屬于合同法范疇而非公司法范疇。“資產信用說”對“資本信用說”的徹底否定，實質是忽略了兩說據以實現的合同法機制和公司法機制之間的平衡。在維持公司信用的公司法機制中，“資本信用說”及其制度體現仍具有不可替代的現實效用。
關鍵詞：注冊資本 資本信用 資產信用
歐美主要國家上市公司董事薪酬制度之變遷 鄭觀
內容提要：2008年金融危機對歐美主要國家上市公司董事薪酬制度的立法理念產生了較大影響，從此前僅強調董事薪酬應符合公平正義理念，轉為兼重公司經營的風險調控和可持續發展。一直以來，基于對社會公正價值的追求，薪酬制度主要關注薪酬制定主體的獨立性以及立法和司法的有限干預。但在金融危機爆發后，立法者意識到除薪酬制定機關的獨立性無法得以有效保障外，董事和股東基于公司運營而產生的時間及風險偏好差異，更是危機的重要成因之一。因此，歐美主要國家通過立法，在強化薪酬制定機關的獨立性，賦予股東相關表決權的同時，將風險調控作為薪酬制度的核心，以確保公司的可持續發展。考慮到我國上市公司的股權結構較為集中，現行制度應在保障中小股東和機構股東的投票權、強化董事業績和薪酬之間的關聯性、明確界定司法審查標準以及確保薪酬方案應有利于公司的可持續發展等幾方面加強完善。
關鍵詞：董事薪酬 管理權力理論 股東咨詢性投票 限薪令
環球評論
雅各布斯的客觀歸責理論研究 周維明
內容提要：客觀歸責理論雖然是國內學界討論得頗為熱烈的刑法學理論問題，但對該理論的引介與討論皆以羅克辛的體系為主，對客觀歸責理論的另一位巨匠雅各布斯的體系則言之甚少而且存在不少誤解。本文在對羅克辛的客觀歸責體系存在的不足進行反思的基礎上，引介雅各布斯的客觀歸責理論體系。前者為哲學敘事，后者為社會學敘事。雅氏理論以盧曼的法社會學為理論基礎，通過規范性期待與結果犯的規制形式這兩個核心概念，發展出了結構精致的六步驟判斷規則體系，在階層式遞進的分析框架中充分地論證了將結果歸責于行為人的合理性，不僅為刑事歸責問題奠定了客觀主義的堅實基礎，而且還展現出刑法教義學對科學性、精確性的追求。這一體系不僅實現了客觀歸責理論的社會學轉型，更徹底地實現了該理論的實質化，影響了傳統的犯罪論構造體系與刑法解釋論等刑法學中的重要問題。
關鍵詞：客觀歸責 雅各布斯 規范性期待 結果犯規制
德國行政法上的雙階理論 嚴益州
內容提要：德國學術界對雙階理論的認知隨行政法學的發展而發生變化。當公權力行政向給付行政和引導行政全面擴張時，雙階理論因有效解決私法形式的公權力行政受公法約束的問題而得到廣泛支持。隨著行政私法理論的提出，傳統行政法學逐漸不再青睞雙階理論，并認為它會造成法律內部邏輯的混亂，不過，隨著新行政法學的興起，公法與私法的關系日漸由“對抗”走向“合作”，“行政正確”正逐漸成為德國行政法的首要原則，行政法的分析方法日益由教義學上的形式推理變成法律實施效果的具體判斷。基于此，以靈活性為主要特征的雙階理論被認為明顯勝過刻板僵硬的行政私法理論。德國行政法學的最新發展成果可為雙階理論在我國的適用提供有益的借鑒。若以“行政正確”為標準，雙階理論較之于整體私法論和整體公法論，能更好地處理我國政府采購中公權力特征與市場交易特征的關系問題，這不僅有助于提高政府采購的品質，也有助于增強對人民權益的保護。
關鍵詞：雙階理論 行政私法 新行政法學 政府采購
勞務派遣規制失靈的原因與出路 謝增毅
內容提要：雖然勞動合同法設立專節規制勞務派遣，但法律規制并沒有實現立法的預期目的，勞務派遣出現了“規制失靈”。勞務派遣規制失靈的原因是多方面的，既有勞務派遣法律規制內容本身的不足、城鄉分割的用工體制以及部分企業二元用工機制的體制障礙，也有執法機制薄弱等方面的原因。因此，解決勞務派遣規制失靈問題需要從多方面入手：完善勞務派遣規制內容，明確勞務派遣法律關系，特別是確立派遣機構和用工單位“聯合雇主”身份，科學設置派遣機構和用工單位的責任；完善執法機制，加強勞務派遣日常監管，完善“同工同酬”實施機制，將“同工同酬”納入反歧視法的框架；改革現行用工體制機制，創造公平就業環境，為勞務派遣制度的順利實施營造良好的社會環境。基于以上各種因素，勞務派遣的健康、規范發展仍是一個漫長的過程。
關鍵詞：勞務派遣 法律規制 同工同酬 勞務派遣機構
從被動阻止侵擾到主動增進福祉——美國法中土地區劃理念的變遷 崔蘭琴
內容提要：美國法中，土地區劃指地方政府運用管理權根據不同功能區塊規劃土地，旨在調停土地使用沖突，促進城市化進程。其理念來自于普通法“侵擾”中阻止非直接的不法妨礙或損害土地使用的觀念。隨著美國城市化進程和城鎮化進程的不斷推進，土地區劃理念逐漸由被動防止損害財產使用的侵擾理念演變為主動調停土地使用矛盾、使社區共享收益、增進公共福祉的價值追求。由于區劃機構運用管理權規劃城市土地必然妨礙公民的財產權利，但卻不支付任何賠償，自然引發財產權人訴諸法院，質疑區劃管理權來源的合法性和區劃程序的正當性。而法院裁決區劃爭議案件的解釋和推理，既豐富了區劃理論，又檢驗了區劃理念的得失，并努力在保護個人財產與捍衛公共利益之間保持平衡。
關鍵詞：區劃理念 侵擾 公共福祉 管理權
股權轉讓限制規定的效力——《公司法》第71條的功能分析 徐強勝
內容提要：關于《公司法》第71條有限公司股權轉讓限制的規定，學界和法院常常將其與股權轉讓合同聯系在一起并因此探討股權轉讓合同的效力如何。而從功能主義角度分析，該條規定與其說是限制股權轉讓，毋寧說是違反該規定的對公司不生效力，從而不產生股權變動的效果。換言之，股權轉讓合同本身與該條規定是無涉的，同時，我國司法實踐關于股權變動的意思主義的做法也值得探討。《公司法》第71條的規定旨在解決股權在對外轉讓的情況下，何時才會得到公司和其他股東的認可從而發生相應權利變動，而非股權轉讓本身。因此，借鑒國外的成熟規定和做法，我國有必要完善與該條相關的股權轉讓程序和條件。
關鍵詞：股權轉讓 公司關系 股權變動
環境規制俘獲的法律防范——基于美國經驗的啟示 陳亮
內容提要：規制俘獲理論是研究政府規制過程中各利益集團相互行為關系的理論，其主張規制是企業爭取來的，相應規則和運行都應當為企業利益服務。規制俘獲理論的這一主張，不僅影響了美國環保局的身份定位，而且影響了美國環保局的內部結構，更影響了20世紀70年代美國聯邦環境法律的制定，促使環境規制從“命令控制型”轉向“經濟激勵型”，限制寬泛的環境執法自由裁量權，激勵公眾參與政策之形成與實施，以及強化信息公開等等。對我國而言，規制俘獲也是環境執法過程中無可避免的伴生現象。美國對環境規制俘獲的法律防范經驗，對我國環境規制的完善具有極為重要的借鑒意義。
關鍵詞：環境規制 公共利益規制理論 規制俘獲 環境執法
國際法研究
自由貿易協定中勞工標準的發展態勢 李西霞
內容提要：自由貿易協定是世界貿易組織最惠國待遇原則的一種例外合法機制。隨著經濟全球化和貿易自由化的深度發展，過去20年內全球范圍內納入勞工標準的自由貿易協定數量在快速增加。更為重要的是，每個自由貿易協定中的勞工標準由各該協定成員國談判確定，且遵循各不相同的爭議解決機制，由此形成各成體系的勞工標準發展態勢。這種發展態勢一方面對勞工標準的實施效力產生影響，并進而影響到勞工權利的保護水平；另一方面也正在對國際貿易和投資產生重大影響。在此背景下，在推進我國自由貿易區的建設和發展過程中，對此種影響應有戰略考量。
關鍵詞：自由貿易協定 勞工標準 勞工條款 勞工公約 爭議解決機制
論專屬經濟區上空的法律地位和飛越自由 張衛華
內容提要：1982年《聯合國海洋法公約》規定的專屬經濟區制度是締約國妥協的產物。《公約》排除了專屬經濟區屬于領海的可能性，并給專屬經濟區下了一個功能性的定義，即通過精確描述沿海國和其他國家的自由、權利和義務來從功能上實現對專屬經濟區的界定，但未對專屬經濟區是否屬于公海作出明確回答。因此，無論明確肯定或者否定專屬經濟區屬于公海的一部分，都與《公約》的本意相悖。根據《公約》的規定，沿海國的權利和管轄權是主權性的，其他國家的自由是公海性的，因此專屬經濟區上空的飛越自由是公海性的，且與沿海國在專屬經濟區的主權權利和管轄權關涉不大。故此，防空識別區制度不可能從沿海國在專屬經濟區的主權權利和管轄權中找到法律依據，其實際上是國家行使自保權的行為。
關鍵詞：《聯合國海洋法公約》 專屬經濟區 法律地位 飛越自由 防空識別區