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理論前沿

單一制國(guó)家特別行政區(qū)研究：以蘇格蘭、加泰羅尼亞和香港為例

屠　凱

內(nèi)容提要：討論單一制國(guó)家某些特別行政區(qū)的高度自治，關(guān)鍵在于說(shuō)明此類地區(qū)究竟與通常所謂“一級(jí)行政區(qū)”有何不同。本文將選擇三個(gè)有代表性的案例，即蘇格蘭、加泰羅尼亞和香港，論證單一制國(guó)家高度自治行政區(qū)的權(quán)力來(lái)源、法律地位和對(duì)外事務(wù)都有自己的特征。這些地區(qū)多有歷史上的事實(shí)權(quán)力孑遺，它們的自治地位據(jù)稱可以得到多樣法律淵源的支持，而它們的對(duì)外交往也帶來(lái)新的法律挑戰(zhàn)。但這些特征尚不足以改變這些地區(qū)所在國(guó)家的單一制憲法框架，國(guó)家仍可單方面地改變它們的狀態(tài)。以權(quán)力來(lái)源、法律地位和對(duì)外事務(wù)等特征為基礎(chǔ)，本文試圖進(jìn)一步精煉單一制國(guó)家高度自治行政區(qū)的概念。

關(guān)鍵詞：單一制 高度自治行政區(qū) 蘇格蘭 加泰羅尼亞 香港

程序正義對(duì)司法信任的影響——基于主觀程序正義的實(shí)證研究

蘇新建

內(nèi)容提要：程序正義有兩個(gè)維度：客觀程序正義和主觀程序正義，傳統(tǒng)的法學(xué)研究主要關(guān)注客觀程序正義。司法信任及其評(píng)估與民眾的主觀認(rèn)知是無(wú)法割舍的，所以主觀程序正義可以成為研究司法信任問題的一個(gè)重要視角。基于法學(xué)和心理學(xué)交叉的實(shí)證研究發(fā)現(xiàn)，主觀程序正義影響到人們對(duì)司法的反應(yīng)和態(tài)度，如果人們感到司法機(jī)關(guān)的運(yùn)作符合程序正義的要求，他們便會(huì)更樂意接受該結(jié)果、遵從該結(jié)果。對(duì)浙江、江西、四川等地的實(shí)證調(diào)研和數(shù)據(jù)分析發(fā)現(xiàn)，程序性因素明顯地影響著人們對(duì)司法的信任。

關(guān)鍵詞：主觀程序正義 司法信任 司法滿意度 司法公信力

非法經(jīng)營(yíng)罪堵截條款異化之研究

武良軍

內(nèi)容提要：將非法經(jīng)營(yíng)罪堵截條款構(gòu)成要件的異化，歸結(jié)于具有高度抽象性和概括性堵截條款的立法規(guī)定，是一種虛假的表象性認(rèn)識(shí)；在適用中司法人員對(duì)堵截條款的曲解才是非法經(jīng)營(yíng)罪堵截條款異化的實(shí)質(zhì)。是故，對(duì)非法經(jīng)營(yíng)罪堵截條款異化的限縮應(yīng)立足于司法而不是立法。教義學(xué)的分析路徑可以在司法適用中實(shí)現(xiàn)對(duì)非法經(jīng)營(yíng)罪堵截條款異化的限縮。基于《刑法》第225條的規(guī)定，教義學(xué)視閾下非法經(jīng)營(yíng)罪堵截條款司法適用的具體限縮，應(yīng)從“違反國(guó)家規(guī)定”、“其他擾亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營(yíng)行為”和“情節(jié)嚴(yán)重”三個(gè)方面展開。雖說(shuō)“網(wǎng)絡(luò)水軍”具有較大的社會(huì)危害性，但并不符合非法經(jīng)營(yíng)罪的構(gòu)成要件，司法解釋將其以非法經(jīng)營(yíng)罪論處，有違罪刑法定之嫌。

關(guān)鍵詞：非法經(jīng)營(yíng)罪 刑法教義學(xué) 罪刑法定

允諾原則之歷史解釋

黃美玲

內(nèi)容提要：允諾原則的核心并不在于承認(rèn)人們自我設(shè)定義務(wù)的自由，而是法律在何種情形下才能賦予允諾以強(qiáng)制執(zhí)行力。羅馬法中，不管是契約還是單方允諾，其效力的產(chǎn)生均不以允諾為出發(fā)點(diǎn)。在中世紀(jì)，教會(huì)法從道德和神學(xué)的角度賦予一切允諾以約束力，泛化了允諾的道德效力；教會(huì)法學(xué)家通過對(duì)“允諾原因”的錘煉、借用福音告發(fā)制度整體推進(jìn)了允諾制度的構(gòu)建，允諾原則得到貫徹。近代自然法學(xué)家區(qū)分被接受的允諾與未被接受的允諾，并深刻影響各國(guó)立法：前者被納入契約框架從而形成契約原則，后者則被稱為“單方允諾”，成為契約原則之例外，允諾原則由此受到限定。現(xiàn)代法對(duì)允諾原則的貫徹程度不盡相同，一些國(guó)家的立法承認(rèn)單方允諾是與契約平行的特殊債因，契約原則對(duì)允諾原則的限定有所放松。允諾原則之歷史解釋可以為未來(lái)中國(guó)債法中契約與單方允諾制度的構(gòu)建指明選擇方向。

關(guān)鍵詞：允諾原則 允諾原因 契約原則 民法債因

消費(fèi)者集體性損害賠償訴訟的二階構(gòu)造

黃忠順

內(nèi)容提要：消費(fèi)者集體性損害賠償案件通過個(gè)別訴訟方式解決雖符合訴訟原理，但因消費(fèi)者訴訟動(dòng)力不足、司法資源有限而難以窮盡經(jīng)營(yíng)者的不法收益。集團(tuán)訴訟、團(tuán)體訴訟、示范性訴訟和共同代理人訴訟等立法或者司法層面的群體性糾紛解決機(jī)制試圖通過法定賦權(quán)模式或者意定賦權(quán)模式實(shí)現(xiàn)化繁為簡(jiǎn)的宗旨，但均在實(shí)現(xiàn)集體性糾紛解決的規(guī)模化效應(yīng)和確保當(dāng)事人最低限度的程序正義之間存在難以調(diào)和的矛盾。二階型消費(fèi)者集體性損害團(tuán)體訴訟制度將法定賦權(quán)模式與意定賦權(quán)模式高度融合，則很好地解決了前述矛盾，代表著消費(fèi)者集體性損害賠償團(tuán)體訴訟的未來(lái)走向。盡管我國(guó)現(xiàn)行《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》尚未確立消費(fèi)者集體性損害賠償團(tuán)體訴訟的二階構(gòu)造，但在解釋論上得將確認(rèn)共通性義務(wù)的一階程序解釋為公益訴訟，而將個(gè)別確定消費(fèi)者債權(quán)的二階程序解釋為訴訟信托，并將消費(fèi)者放棄行使的損害賠償請(qǐng)求權(quán)凝集成撇去不法收益請(qǐng)求權(quán)并由消費(fèi)者協(xié)會(huì)提起具有公益訴訟屬性的補(bǔ)充性撇去不法收益之訴。

關(guān)鍵詞：公益訴訟 團(tuán)體訴訟 示范性訴訟 集團(tuán)訴訟 撇去不法收益之訴

環(huán)球評(píng)論

美國(guó)白宮法律顧問制度研究

吳玄

內(nèi)容提要：美國(guó)白宮法律顧問是總統(tǒng)在國(guó)會(huì)授權(quán)下建立的。該制度始于羅斯福時(shí)期，并在在20世紀(jì)下半葉美國(guó)政府管理模式的變化中發(fā)展起來(lái)。隨著總統(tǒng)權(quán)力的擴(kuò)張，白宮法律顧問的職責(zé)范圍也隨之?dāng)U大，并在總統(tǒng)決策中發(fā)揮愈加重要的作用。作為美國(guó)現(xiàn)代國(guó)家治理體系的重要組成部分，白宮法律顧問廣泛參與到總統(tǒng)事務(wù)中，協(xié)助總統(tǒng)及其行政班子應(yīng)對(duì)各種國(guó)內(nèi)外挑戰(zhàn)，為其行動(dòng)提供憲法上的支持。由于其重要性，許多國(guó)家都相繼建立起了國(guó)家首腦法律顧問制度。該制度對(duì)于我國(guó)國(guó)家治理體系現(xiàn)代化也具有一定的借鑒意義。

關(guān)鍵詞：白宮法律顧問 國(guó)家治理體系 總統(tǒng)職權(quán) 美國(guó)憲政

英國(guó)行政法上合法預(yù)期原則的最新發(fā)展

陳海萍

內(nèi)容提要：從英國(guó)行政法上合法預(yù)期原則40多年的發(fā)展看，合法預(yù)期保護(hù)從程序保護(hù)模式快速發(fā)展到了實(shí)體保護(hù)模式，從傳統(tǒng)保守審查標(biāo)準(zhǔn)挺進(jìn)到了新型開放標(biāo)準(zhǔn)，并從司法有限自我克制進(jìn)入到了深度實(shí)質(zhì)性審查。但在“公平”、“權(quán)力濫用”和“良好行政”等流行概念的糾纏下，合法預(yù)期原則在某種程度上喪失了其獨(dú)特的行政法功能。有學(xué)者敏銳地提出了正本清源之策，主張“公民對(duì)政府的獨(dú)特信任”之說(shuō)為保護(hù)規(guī)范原理，從而為預(yù)期的合法性并給予保護(hù)提供了規(guī)則建構(gòu)基礎(chǔ)。觀察當(dāng)前合法預(yù)期案例，體現(xiàn)合法預(yù)期保護(hù)方式和深度的司法審查標(biāo)準(zhǔn)與強(qiáng)度也正發(fā)生激烈變化，曾一統(tǒng)天下的溫斯伯里不合理審查標(biāo)準(zhǔn)和強(qiáng)度已被沖擊與分化，在某些領(lǐng)域正被權(quán)衡原則和比例原則逐漸取代，英國(guó)合法預(yù)期保護(hù)原則的功能正發(fā)生著結(jié)構(gòu)性調(diào)整。

關(guān)鍵詞：合法預(yù)期保護(hù) 基本影像 規(guī)范原理 審查標(biāo)準(zhǔn) 審查強(qiáng)度

德國(guó)行政程序法之形成、現(xiàn)狀與展望

【德】弗朗茨-約瑟夫·派納

內(nèi)容提要：行政程序法服務(wù)于憲法中的基本性規(guī)定，同時(shí)擔(dān)負(fù)有實(shí)現(xiàn)行政效率的功能。聯(lián)邦立法者最初所追求的目標(biāo)是制定一部統(tǒng)一的行政程序法，即以一部統(tǒng)一的法律對(duì)聯(lián)邦、各州以及其他行政機(jī)關(guān)的行政程序作出規(guī)定。然而從立法結(jié)果上來(lái)說(shuō)，立法者的上述目標(biāo)并未達(dá)成，聯(lián)邦行政程序法僅僅實(shí)現(xiàn)了行政程序的部分法典化，其根本的原因在于行政機(jī)關(guān)所擁有的行為方式是多種多樣的，無(wú)法對(duì)之作出統(tǒng)一完整的規(guī)定。聯(lián)邦行政程序法實(shí)施至今已有近40年之久，在此期間許多具體問題都已經(jīng)被行政法院所解決。實(shí)踐中在兩類案件中曾出現(xiàn)了困難，其一是所謂混合合同的法律性質(zhì)問題，其二是關(guān)于說(shuō)明理由的規(guī)定與理由的遲延。此外，在特定領(lǐng)域中也形成了一些新的包含有程序性規(guī)范的法律。如果可以參照德國(guó)已有的其他法典，對(duì)程序性法律進(jìn)行整合，可以避免出現(xiàn)較大的法律分化，也可以清除許多重復(fù)規(guī)范，但這一做法是否可以實(shí)現(xiàn)卻是值得懷疑的。

關(guān)鍵詞：行政程序 法典化 基本法

英國(guó)量刑證明標(biāo)準(zhǔn)模式及理論解析

彭海青

內(nèi)容提要：從20世紀(jì)70年代至今，英國(guó)通過判例逐步建立了量刑證明標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)范體系，可稱之為“嚴(yán)格的傾斜標(biāo)準(zhǔn)模式”。英國(guó)量刑證明標(biāo)準(zhǔn)模式的運(yùn)作機(jī)理可以從經(jīng)驗(yàn)主義傳統(tǒng)、無(wú)罪推定原則、功利主義思想等方面進(jìn)行理論解釋。英國(guó)量刑證明標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范在其本國(guó)獲得普遍認(rèn)同，然而有鑒于制度移植的風(fēng)險(xiǎn)，從比較法角度透過表象深入洞察英國(guó)量刑證明標(biāo)準(zhǔn)模式的運(yùn)行機(jī)理，對(duì)于創(chuàng)造性地建設(shè)中國(guó)量刑證明標(biāo)準(zhǔn)模式，比直接借鑒其證明標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)容更加可靠。英國(guó)量刑程序運(yùn)行方式至少給我們完善相關(guān)制度以思考路徑方面的啟迪：一是量刑證明標(biāo)準(zhǔn)確立與發(fā)展的理論指導(dǎo)——刑事審判的基本原理；二是量刑證明標(biāo)準(zhǔn)確立與發(fā)展的動(dòng)力——司法實(shí)踐需求；三是量刑證明標(biāo)準(zhǔn)確立與發(fā)展的方法——從個(gè)案到規(guī)則。

關(guān)鍵詞：量刑程序 證明標(biāo)準(zhǔn) 經(jīng)驗(yàn)主義 無(wú)罪推定 功利主義

中美刑事強(qiáng)制醫(yī)療制度相關(guān)問題比較研究

張吉喜

內(nèi)容提要：美國(guó)刑事強(qiáng)制醫(yī)療制度及其實(shí)踐不僅對(duì)完善我國(guó)刑事強(qiáng)制醫(yī)療制度提供了具有參考價(jià)值的思路，還觸及到我國(guó)刑事強(qiáng)制醫(yī)療制度的盲點(diǎn)。美國(guó)的附條件釋放式治療方式對(duì)涉案精神病人是否具有“繼續(xù)危害社會(huì)可能”的證明責(zé)任和證明標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，在一定程度上解決了這項(xiàng)證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定難題。在我國(guó)，因?yàn)闄z察院向法院提出的強(qiáng)制醫(yī)療申請(qǐng)不是刑事指控，因此，不涉及精神病人的出庭權(quán)問題，也不要求以上訴、抗訴的方式處理對(duì)強(qiáng)制醫(yī)療的異議，但是具有受審能力的涉案精神病人出庭更有利于案件事實(shí)的查明，以裁定的方式處理強(qiáng)制醫(yī)療問題并賦予相關(guān)主體以上訴權(quán)、抗訴權(quán)更符合訴訟原理。我國(guó)應(yīng)當(dāng)改革刑事強(qiáng)制醫(yī)療解除程序中證明責(zé)任主體的規(guī)定，由人民檢察院證明被強(qiáng)制醫(yī)療者具有繼續(xù)危害社會(huì)可能性。

關(guān)鍵詞：強(qiáng)制醫(yī)療 證明標(biāo)準(zhǔn) 精神障礙

國(guó)際法研究

論網(wǎng)絡(luò)攻擊在國(guó)際法上的歸因

黃志雄

內(nèi)容提要：大多數(shù)網(wǎng)絡(luò)攻擊的私人性和隱秘性特點(diǎn)，使得這類攻擊在國(guó)際法上的歸因成為一個(gè)較為復(fù)雜的問題。近年來(lái)，國(guó)際社會(huì)日益重視對(duì)這一問題的討論，并提出了種種放寬甚至取消國(guó)際法上既有歸因標(biāo)準(zhǔn)的主張。但是，這些主張?jiān)趶?qiáng)調(diào)受害國(guó)維護(hù)自身網(wǎng)絡(luò)安全需要的同時(shí)，忽視了其他國(guó)家受到無(wú)辜波及的風(fēng)險(xiǎn)，具有不同程度的片面性和局限性。對(duì)網(wǎng)絡(luò)攻擊確定國(guó)家責(zé)任的前提，是通過國(guó)際法進(jìn)行負(fù)責(zé)任的歸因，既不應(yīng)使實(shí)際從事和控制網(wǎng)絡(luò)攻擊的國(guó)家逍遙法外，也不應(yīng)擴(kuò)大國(guó)家責(zé)任的范圍而傷及無(wú)辜。聯(lián)合國(guó)國(guó)際法委員會(huì)2001年《國(guó)家責(zé)任條款》中確定的歸因規(guī)則，對(duì)于網(wǎng)絡(luò)攻擊的歸因仍然發(fā)揮著不可替代的作用。

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)攻擊 歸因 國(guó)家責(zé)任 《國(guó)家責(zé)任條款》

酷刑禁止：不可克減的國(guó)際法原則——兼評(píng)“9·11”事件后美國(guó)政府之酷刑政策

冀　放

內(nèi)容提要：“禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰”不僅僅是國(guó)際人權(quán)條約中規(guī)定的締約國(guó)不可克減的義務(wù)，并被眾多國(guó)際法律文件、判例和國(guó)際法理論通說(shuō)所承認(rèn)，成為一項(xiàng)國(guó)際強(qiáng)行法，任何國(guó)家和個(gè)人都不得違反。美國(guó)近年來(lái)的酷刑政策及其行為與這一原則背道而馳，對(duì)美國(guó)政府在反恐戰(zhàn)爭(zhēng)中使用酷刑并尋求辯護(hù)的行為應(yīng)該給予否定性評(píng)價(jià)，美國(guó)政府及其部分法學(xué)學(xué)者“酷刑合法化”辯護(hù)理由不能成立。酷刑及其它殘忍處罰的反人道性、反正義性決定了即便是在反恐活動(dòng)中也不具備使用的必要性。酷刑禁止是一項(xiàng)不可克減、不可歪曲、不可動(dòng)搖的國(guó)際強(qiáng)行法，但是將其從制度上廢除到事實(shí)上根除尚需努力。

關(guān)鍵詞：酷刑禁止 國(guó)際強(qiáng)行法 不可克減 不人道待遇

綜述·簡(jiǎn)訊

“美國(guó)憲法新理解”學(xué)術(shù)研討會(huì)述評(píng)

支振鋒

“繁榮法學(xué)研究與法學(xué)期刊建設(shè)”研討會(huì)成功舉辦