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理論前沿

地役權的現代發展及其影響　　　耿卓

內容提要：源自古羅馬的傳統地役權制度在現代表現出的發展趨勢對民法乃至民法之外的其他法律部門產生了影響，表現出從民法內部到超越民法進入其他法律領域的擴展性與跨界性。從具體表現形式看，地役權及其現代發展對物權法定原則、一物一權原則和公示公信原則等物權法基本原則產生沖擊，并引發人們對用益物權體系及地役權體系本身的反思與再造。同時，地役權的現代發展對既有功能進行了拓展：一是對侵權責任的替代效應；二是對營業自由和合同自由的限制與排除。另外，地役權的現代發展擴張了既有領域，以權利主體為標準可以將公共地役權分為公用事業（公共）地役權與公眾（公共）地役權；前者以環境保護地役權為代表，后者以管道法上的地役權為典型。我們從中可以發現地役權參與、促進社會發展功能的發揮方式以及作為對公私法交叉、融合現象觀察與解析的切入點。

關鍵詞：物權法 地役權 營業役權 公共役權 管道法

物權請求權的獨立與合并——以返還原物請求權為中心　　　朱虎

內容提要：在對包括返還原物請求權在內的物權請求權進行規范闡釋的基礎上，根據制度目標、構成要件和法律后果方面的差異，物權請求權應當與侵權損害賠償請求權區分開，在理論分析和規范適用中應避免兩者的混淆。但是，這種區分并不必然導致物權請求權與侵權請求權的區分，德國法式的獨立物權請求權也并非必然的立法和解釋選擇。即使承認德國法方式具有實現物權債權區分的體系功能，但在承認物權債權體系區分的前提下，仍然存在多種制度構建和闡釋的可能性。德國法式區分的不清晰、侵權法本身的發展變化以及我國所一貫采取的救濟法思路，所有這些導致了對我國民法的另一種可能闡釋方式，即將物權請求權解釋為不同于侵權損害賠償請求權的其他侵權請求權。《物權法》第34、35條就能夠相應地被解釋為《侵權責任法》的特殊規范，由此避免既有解釋方案中的規范適用難題。

關鍵詞：物權保護 物權請求權 侵權責任請求權 返還原物 損害賠償

質疑人格權法定　　　沈云樵

內容提要：人格權法定表現為以民法法定、以憲法法定，以及以民法和憲法雙重法定三種情形，其目的是為了論證人格權法典化，更深層次的用意則是論證將來我國民法典中人格權獨立成編的可能。但是，因人格權法定自身的法律實證主義和功利主義基礎，不可避免陷入悖謬困局，從而不能推導出其所欲結果，也無法應對人格權法典化的形式理性需求。作為權利的人格權，自然法的色彩并未褪去，其固有的開放性結構,及其康德主義的權利理論內核,導致其極大的包容性和適用彈性。在以往的豐富多彩的人格權法律實務中，人格權并非法定的情形所在多有，未見其不能獲得有效之保護。為建立健全的、邏輯自洽的人格權法律體系，我們必須破除人格權法定主義，堅持人格權的動態、多元發展，建立起“立法機制+發現機制”的人格權雙軌發展機制。

關鍵詞：人格權 人格權法定 形式理性 權利 開放性結構

證券內幕交易的“利用要件”　　　曾洋

內容提要：證券內幕交易的法定構成要件中是否應包含知情人的交易利用了內幕信息——即所謂“利用要件”，一直是內幕交易法律問題的一個難點：一方面，含有“知情人利用內幕信息”的法定構成要件具有邏輯合理性，在實踐中無法繞過；另一方面，“知情人是否利用內幕信息”又存在幾乎無法突破的證明藩籬，逼使人們放棄這一要件。本文通過對相關法律規范和若干判例的比較解讀后發現，推定證明方法可以在一定程度上消弭“利用要件”的證明困境，并通過將判例形成的事實推定結論上升為法律推定，形成合理的內幕交易違法構成要件。我國應借鑒比較法上這些證券發達國家的經驗，將歷經檢驗的事實推定上升為法律推定并輔以知情人法定抗辯事項的立法模式，才能既有效打擊內幕交易，又避免違背市場公平。

關鍵詞：內幕交易 構成要件 利用要件 法律推定

論故意在犯罪論體系中的雙層定位——兼論消極的構成要件要素　　　蔡桂生

內容提要：在三階層犯罪論體系的發展歷程中，故意經歷了由罪責要素到構成要件要素，再由構成要件要素分裂出罪責要素的過程。在肯定構成要件故意和罪責故意的體系性方案里，事實性故意屬于構成要件故意，而責難性故意則隸屬罪責階層。這種雙層定位，不僅能合理地解釋未遂、目的犯中的目的等現象，而且能自洽地解決假想防衛、假想避險等等這類針對正當化前提事實的認識錯誤的問題。消極的構成要件要素論盡管能直接根據這類認識錯誤排除構成要件符合性，具有便捷性的優勢，但這只是該理論的唯一優點。如果堅持三階層犯罪論體系，則不應采消極的構成要件要素論。消極的構成要件要素論的不足之處還在于，對行為人成立故意的要求過于苛刻，且忽視了正當化事由在整體法秩序上的意義。

關鍵詞：犯罪論體系 故意的雙層定位 事實認識錯誤 構成要件要素

危險駕駛罪的客觀不法與主觀罪責　　　張克文

內容提要：危險駕駛罪情節犯之爭，需要厘清“但書”規定的立法與司法、應然與實然兩種關系。抽象危險犯以緩和的危險作為處罰根據。只要有類型化的行為就有危險。具體危險犯還要對規范保護的具體對象造成現實威脅。抽象危險犯類型化的程度存在不同，有時需要進行具體判斷。將危險與實害并列為獨立結果，會割裂對行為客觀危害和不法屬性的整體評價，且違背基本邏輯、常識與法理，導致技術性概念的實體化。危險駕駛的不法屬性，必須著眼于其造成嚴重傷亡的高度蓋然性。危險故意與實害故意內在一致，犯罪故意的認定應堅守傳統的“實害結果本位”，其主要考量因素是行為的客觀風險與社會的規范要求。風險越高，要求愈甚。汽車交通的發達使得危險駕駛行為的現實風險極大地提高，但人們總是習慣于以舊的標準來評價“新”的行為。立法規定危險駕駛罪，意在排除個人自信，型塑新的交通倫理。只要有行為故意即可推定結果故意。危險駕駛造成重大或者緊迫危險或者嚴重傷亡時，應按以危險方法危害公共安全罪論處，不存在構成交通肇事罪的問題。

關鍵詞：情節犯 危險犯 犯罪結果 罪責 主客觀相統一

介紹與評論

英美違法合同禁止返還規則的例外　　　李愛平

內容提要：英美法處理違法合同的一般規則是不得強制履行，對已履行的部分法院亦不得提供返還救濟。這一規則的價值與立論依據值得肯定，但在違法認定較為模糊的語境下卻顯得過于僵硬和嚴苛。因而在面對具體案件時，法院往往借助“例外”來予以緩和，并逐步呈現類型化趨向，但這種類型化的處理模式在具體適用過程中也會遭遇種種困頓。對于一般規則及其例外的發展走向，有學者指出，“允許返還”實際上正逐步顛覆一般規則的傳統地位，另有學者則認為解決例外情況適用困境的改革方向是將法院的自由裁量權成文化。但筆者認為這兩個論斷的得出都還顯得為時過早，諸多證據表明“禁止返還加例外”之適用模式仍會在英美法上繼續沿用。雖然自由裁量權的成文化取向尚未成為主流，但學者們在論證其可行性過程中就主要衡量因素所做的框架性設計卻具有重要的啟示意義。

關鍵詞：違法合同 公共政策 返還 自由裁量權

美國司法民事制裁投保欺詐的法理依據與啟示　　　李青武

內容提要：美國司法民事制裁投保欺詐的法律依據，主要是不可爭議條款制度。其民事制裁的分歧，源于其適用不可爭議條款制度之爭，主要體現為三個方面：不可爭議條款制度功能范圍、除外責任條款效力認定以及團體險中“承保條件”的定性。美國司法對待投保欺詐的立場，經歷了三個階段：由早期支持投保欺詐，發展到有限否定投保欺詐，直至支持保險公司運用除外責任條款，否定投保欺詐。美國司法主張之所以發生演變主要是因為不可爭議條款的制度運行環境發生了變化。我國完善不可爭議條款制度的對策主要包括：將投保欺詐區分為惡性投保欺詐與一般投保欺詐，規定惡性投保欺詐的種類；惡性投保欺詐不受不可爭議條款制度保護；將一般投保欺詐的可爭議期限延長為10年。

關鍵詞：投保欺詐 不可爭議條款 如實告知

行政立法評估之成本收益分析——美國經驗與中國實踐　　　趙雷

內容提要：我國政府需要一種有效的行政立法的評估機制。理想的評估機制應當采取一種既考慮法規對經濟發展的影響也考慮其對環境、公共健康的影響的多維度的評估方法。美國等國家采用的成本收益分析方法就是這樣一種綜合全面的立法評估工具。成本收益分析是用擬議中的法規的總收益減去總成本以考察法規的凈收益的法規評估方法。美國的經驗顯示現有的對成本收益分析的批評大多得到了有效的反駁。成本收益分析相對于可行性分析、絕對性分析和整體利益衡量的法規評估方法具有明顯優勢。在我國，成本收益分析有助于在行政立法中科學考量環境和公共健康等因素。采用從程序性成本收益分析逐步過渡到軟性成本收益分析的評估方法可以幫助我國政府有效提高行政立法的質量。

關鍵詞：成本收益分析 法規影響評估 法律經濟分析 替代性方案

國際法問題研究

國際合同法律適用中“意思自治原則”的晚近發展——《海牙國際合同法律選擇原則》述評　　　劉仁山

內容提要：海牙國際私法會議于2012年通過的《海牙國際合同法律選擇原則》（《海牙原則》），反映出意思自治原則在合同法律適用問題上的最新發展。《海牙原則》表明，意思自治原則在國際合同領域的地位進一步得到彰顯，當事人的選法自由得到充分尊重；優先性強制規則與公共政策構成對意思自治原則的實質性限制，成為適用該原則的例外。換言之，《海牙原則》在意思自治原則上形成了強化自由與例外規制的基本格局。以《海牙原則》為參照，我國《涉外民事關系法律適用法》及其司法解釋關于意思自治原則的規定尚待進一步完善。

關鍵詞：《海牙國際合同法律選擇原則》 意思自治原則 強制性規則 公共秩序

聯合國人權條約機構體系的加強進程——聯合國人權保護機制的最新發展　　　戴瑞君

內容提要：聯合國人權條約機構體系是對根據聯合國核心人權條約建立起來的條約機構及其對締約國實施監督之程序的總稱。人權條約機構體系運行之后，問題頻現且日益嚴重。2009年，聯合國人權高專啟動了加強條約機構體系的進程；2012年，聯合國會員國通過聯大平臺啟動了增進條約機構有效運行的政府間進程。盡管兩個進程在主導權、締約國地位、條約機構性質、其他利益攸關方的作用等方面存在較大分歧，但加強進程并未偏離不斷加強國際人權機構效力這一發展軌跡。走出條約機構體系困境的根本途徑在于完善各國國內人權保障制度。只有在國內做好人權的保障與救濟工作，才能從根本上解決國際監督機制資源短缺與工作積壓之間的矛盾。

關鍵詞：人權 條約機構 聯合國 人權國際保護