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《環(huán)球法律評論》2012年第6期
發(fā)布日期:2012-11-28  來源:本站原創(chuàng)  作者:佚名

主題研討

八二憲法三十年:歷史與實踐

中國憲法與憲政的幾個問題(郭道暉 實踐憲法與修改憲法(江平)

認真對待憲法的實施(王振民) 憲法的基本價值追求:法平如水(王利明)

國家主席制度的30年變遷(馬嶺) “國事活動”與元首制度(錢寧峰)

理解憲政:文本與實踐(苗連營) 八二憲法的屬性(錢福臣)

八二憲法的復合結構(翟志勇) 政治哲學視角下的八二憲法(郭紹敏)

異數(shù)與自我:八二憲法的定位(田飛龍) 憲法切實施行的基礎性條件(支振鋒)

作為公共理性之展開的憲法實施(王旭) 我國憲法中的執(zhí)政黨(鄧聯(lián)繁)

憲法監(jiān)督的中國問題(梁成意) 我國憲法變遷的特點(魏健馨)

經(jīng)濟變遷與憲法秩序(明輝) 法院改革及其憲法地位變遷(楊小敏)

“專政”與“憲政”(褚宸舸) 憲法概念的學說史梳理與反思(陳勝強)

如何認識中國憲法中的人權條款(徐爽)

理論前沿

合同保護義務的體系定位 張家勇 (58)

論刑法上的具體危險的判斷 歐陽本祺 (70)

論辯護律師的民事責任 吳紀奎 (82)

介紹與評論

美國規(guī)制影響分析與行政法的發(fā)展 高秦偉 (97)

訴訟權能與審查密度——德國行政訴訟制度的整體關聯(lián)性 趙宏 (116)

美國上市公司股東的薪酬建議權初探 樊健 (134)

國際法問題研究

國家豁免與訴諸法院之權利——以歐洲人權法院的實踐為中心 李慶明 (150)

主題研討

八二憲法三十年:歷史與實踐 (筆談).........................(50)

理論前沿

合同保護義務的體系定位

張家勇

內(nèi)容提要:保護義務在私法體系中的定位是侵權法與合同法交錯現(xiàn)象需要處理的問題之一,其目的在于協(xié)調(diào)兩個私法領域以獲得實質(zhì)上妥當?shù)恼{(diào)整效果。從合同法與侵權法的抽象功能定位的角度是無法得出保護義務只能作為侵權法上義務的結論的,而合同保護義務只有結合具體實證法背景才能獲得充分理解。我國合同法先于侵權責任法確立了保護義務的合同義務地位,因此必須承認保護義務在我國法上具有合同義務與侵權法義務的雙重屬性。從實踐的角度看,由于我國已形成寬泛的合同法與寬泛的侵權法對立并存的局面,且違約責任與侵權責任在責任構成與責任承擔上存在差異,所以需要妥當解釋保護性規(guī)范的私法效果,將相應的保護義務歸入合同法或者侵權法,并避免因為歸類方面的偶然性而造成不同的處理結果。我國立法與理論在未來所面臨的任務,不在于將保護義務納入統(tǒng)一的制度構造之下,而是在法律價值所容許的限度內(nèi),使依合同法處理的效果能夠在最大程度上與依侵權法處理的效果協(xié)調(diào)一致。

關鍵詞:合同保護義務 交往安全義務 特別約束關系 固有利益

論 論刑法上的具體危險的判斷

歐陽本祺

內(nèi)容提要:未遂犯之危險不屬于具體危險,難以用同一的方法來判斷這兩種不同的危險。具體危險的判斷分為三階段:首先把行為時的所有客觀事實分為促使侵害結果發(fā)生的誘因與阻礙侵害結果發(fā)生的救助因素,其次判斷誘因是否已經(jīng)使法益陷入危急之中,再次判斷救助因素的出現(xiàn)是否值得信賴。我國刑法學關于具體危險的認定時間過于提前,從而引發(fā)了諸多理論混亂。不能將日本刑法中的“獨立燃燒說”作為我國《刑法》第114條放火罪的既遂標準。不存在所謂的“危險狀態(tài)出現(xiàn)后行為人自動阻止侵害結果發(fā)生”問題。

關鍵詞:具體危險 未遂 既遂 危險犯 獨立燃燒說

論辯護律師的民事責任

吳紀奎

內(nèi)容提要:在我國,由于訴訟構造和國家賠償制度的影響,辯護律師的民事責任一直處于休眠狀態(tài)。隨著訴訟構造改革的推進、律師職業(yè)的商業(yè)化以及民眾權利意識的提升,辯護律師的民事責任問題必將浮出水面。從世界范圍看,盡管各主要國家和地區(qū)的立法和判例對辯護律師是否適用民事豁免存在兩種截然不同的態(tài)度,但是,從發(fā)展的角度來看,對不稱職的辯護律師(包括指定辯護律師)課以民事責任則是大勢所趨。在責任構成方面,辯護律師與民事代理律師應適用同樣的構成要件。在賠償范圍方面,辯護律師不僅應對其失職行為造成的經(jīng)濟損失進行補償性賠償,還應對其行為造成的精神損害進行賠償。如果辯護律師的失職行為是故意或惡意實施的,被告人還可以要求懲罰性賠償。

關鍵詞:辯護律師 民事責任 民事豁免 構成要件 國家賠償

介紹與評論

美國規(guī)制影響分析與行政法的發(fā)展

高秦偉

內(nèi)容提要:在美國,規(guī)制影響分析是對擬定的或者已經(jīng)發(fā)布的規(guī)制政策和方案產(chǎn)生的影響進行分析和評估的政府決策工具,適用于規(guī)制政策制定與方案擬定、規(guī)制方案形成和規(guī)制實施后的全過程。規(guī)制影響分析有利于政府在備選方案中作出最佳選擇;為決策者與公眾提供可能產(chǎn)生影響的信息,提高透明度與公眾參與度;改善行政立法與政策形成過程。這些內(nèi)容均為行政法的發(fā)展帶來了巨大的挑戰(zhàn)與契機,導致未來行政法更加關注行政程序的整合功能,更加關注其他學科的知識資源,更加關注行政法學體系的建構。

關鍵詞:成本收益分析 規(guī)制影響分析 行政程序 科際整合 方法論

訴訟權能與審查密度——德國行政訴訟制度的整體關聯(lián)性

 

內(nèi)容提要:訴訟權能與審查密度同屬行政訴訟的關鍵制度,但我國學理卻慣于對兩者分別觀察,有關這兩個領域的制度實踐同樣分頭進行,并無關聯(lián)。與此相對,德國法中嚴格的訴訟權能與高密度的司法審查,卻體現(xiàn)出行政訴訟制度間的相互配合與密切銜接。兩國的差異一方面源于在制度建構中,行政訴訟是否首先被作為由諸多環(huán)節(jié)共同構成、緊密關聯(lián)、配合作用的整體來對待;另一方面則源于作為制度建構基礎的行政訴訟學理是否強調(diào)對邏輯一致的周密考慮和整體完整的反復錘煉。而本文的寫作正是從訴訟制度的整體構成與系統(tǒng)作用角度出發(fā),通過對照德國與中國在訴訟權能與審查密度兩方面的不同處理,以及分析它們之間的內(nèi)在關聯(lián),一方面嘗試跳出以往對行政訴訟制度予以片斷認識和分隔理解的視野窠臼,從整體上觀察和把握不同國家行政訴訟的概觀風貌;另一方面則希望在我國的行政訴訟的學理討論和制度實踐中,同樣導入對邏輯一致和整體完整的思考與追求。

關鍵詞:訴訟權能 審查密度 行政訴訟制度 法釋義學

美國上市公司股東的薪酬建議權初探

 

內(nèi)容提要:美國《2010年華爾街改革和消費者保護法案》賦予上市公司股東薪酬建議權,即股東有權在公司的股東年會上對公司在上一年度支付給高管的薪酬進行建議性投票,意在控制高管薪酬的絕對數(shù)量并且增強薪酬與公司業(yè)績之間的聯(lián)系,英國經(jīng)驗為此提供了依據(jù)。反對意見認為薪酬建議權侵害了州和董事會的正當權力,并產(chǎn)生了“綁定”和投票顧問“過大影響力”等問題。學者們提出了改變薪酬建議權事后性、讓股東選擇適用以及規(guī)定薪酬建議權僅適用于大型公司等改進建議。由于薪酬建議權在美國實施僅兩年,其真正的效果以及可能產(chǎn)生的問題尚未完全顯現(xiàn)出來,本文僅是初步的研究。

關鍵詞:高管薪酬 股東薪酬建議權 公司治理 董事會

國際法問題研究

國家豁免與訴諸法院之權利——以歐洲人權法院的實踐為中心

李慶明

內(nèi)容提要:訴諸法院之權利系由歐洲人權法院根據(jù)《歐洲人權公約》第6條第1款發(fā)展而來。該權利可以予以限制,只要限制的目的合法且符合比例原則,并且經(jīng)綜合評估后沒有侵犯訴諸法院之權利的核心。就國家豁免對訴諸法院之權利的限制而言,授予外國國家以豁免符合國際法,即目的合法。就比例原則而言,《聯(lián)合國國家豁免公約》中的限制豁免規(guī)則正起著越來越大的作用,尤其是在涉及雇用合同、人身傷害等事項時,應保護申訴人訴諸法院之權利,限制國家援引國家豁免。歐洲人權法院的判決深刻地影響了各締約國的國內(nèi)法和相關實踐,同時也受到締約國實踐的影響。在強行法與國家豁免的關系上,歐洲人權法院傾向于認為外國國家在締約國法院享有國家豁免并不違反《歐洲人權公約》第6條第1款。

關鍵詞:《歐洲人權公約》 歐洲人權法院 國家豁免 訴諸法院之權利

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