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《環球法律評論》2012年第4期
發布日期:2012-08-15  來源:中國法學網  作者:佚名

1政教關系的全球考察

王秀哲

內容提要:成文憲法中的政教關系是一國對歷史形成的宗教與政權關系的根本法承認。由于當今世界大多數國家政權與教權的實際分立,通過憲法規范政教關系具有必然性和必要性。憲法規定政教關系體現了憲法保護宗教信仰自由權的制度設計。通過對168個國家成文憲法中的形式政教關系和在具體的政治、教育、社會等制度中體現的實質政教關系的考察,在形式上規定設立國教、政教分離和沒規定政教關系三種模式下,共有十種不同的實質政教關系類型。進一步歸類統計發現,除了少數完全沒規定政教關系的國家外,各國的政教關系主要有政教分離和宗教主導、國家主導三大類型。其中規定政教分離的國家數量最多,占到統計數量的2/3,體現了成文憲法規定政教關系的一般趨勢。宗教主導多體現在意識形態方面,而國家主導限于維護主權和公共利益的需要所對宗教進行的外部管理或扶持。基于傳統的影響,教權滲入政權的少數國家還將在一定時期內延續其宗教主導的政教關系;而在國家權力不斷擴張的背景下,政權不干涉教權則是多數規定政教分離的國家的具體政教關系內容。

關鍵詞:成文憲法 政教關系 政教分離 宗教主導 國家主導

2、美國規制宗教活動的判例法研究

劉正峰

內容提要:與楊鳳崗教授等人所認為的美國并無宗教管制不同,美國以判例法的形式建立起了一整套管制宗教活動的規制規則,如:宗教活動不得違反法律、宗教活動不享有違法豁免特權、法定監護人對被監護人的宗教活動決定權受“兒童利益最大化”原則管轄、法定監護人享有被監護人強制教育轉化權、邪教組織對未成年人及其父母負有精神傷害民事賠償責任,打擊暴力反政府邪教的政府行為不受聯邦民事侵權規則管轄等。俄、法等國以宗教制定法形式建立起管制宗教活動的宗教規制規則,將邪教民事侵權訴訟的原告主體資格擴展到邪教受害者家屬和社會團體,較美國的宗教法律規制更合理。

關鍵詞:宗教活動 宗教規制 邪教 判例法

3、俄國法律對宗教保護與限制的歷史檢視

劉春萍

內容提要:從俄國歷史上看,宗教尤其是東正教與國家政權之間存在著極為密切的關系,法律作為國家治理的重要手段,居間協調、解決宗教與政權之間的緊張,也記錄著宗教與政權之間的對話與合作。基輔羅斯時期法律與宗教之間有一種雙向互動的關系,封建割據時期則體現出法律利用宗教的特性,中央集權時期呈現的是法律把宗教世俗化的傾向,帝國時期法律使宗教邊緣化,蘇聯時期法律對宗教的保護或者限制則表現出不連貫性和不穩定性,在不同時期變換展現法律保護個人信奉宗教的自由、法律與宗教分離、法律與宗教沖突、法律限制宗教、法律禁止宗教等特點。而當代俄羅斯在處理法律與宗教的關系時,彰顯出法律包容接納宗教、法律對宗教保持中立、法律與宗教對話的態度。

關鍵詞:法律與宗教 宗教法 東正教 宗教團體 信仰自由

4、西班牙、新加坡、德國政教關系述評

馮玉軍、劉祎

編者按:西班牙傳統上以天主教為國教,與梵蒂岡關系緊密,政教關系與意大利相當一致。文藝復興以后,西班牙逐步世俗化,走上了政教分離的道路,他教也不斷融入。但即便今天,在西班牙仍是天主教一教獨大,法律上雖然有諸教平等的原則,卻不難看出天主教在該國中的特殊地位和待遇。如何處理各教之間的關系,它顯然有自己的一套作法,值得關注。德國也是傳統的天主教國家,但是德國是宗教改革的發源地,還是新教的發祥地。它對政教分離原則的信仰較之其他歷史上同為政教合一的國家更堅定、更徹底。僅通過一個案例的詳析,即可看出其中奧妙。新加坡則是一個新立小國,一開國即實行嚴格的政教分離原則,把宗教嚴格限定為私人事務,人人信仰自由,對一些小宗教還給以適當照顧。因此,各種宗教在此都可以找到自己的位置,宗教與世俗相安無事。其經驗耐人品味。選此三國為代表,分析當代各國處理政教問題的立場與方法,以便我們借鑒。

5、美國憲法上的“宗教”概念辨析

李松鋒

內容提要:美國憲法第一修正案中的宗教條款包含“禁止立教條款”和“宗教自由條款”。兩個條款合力確保政府在各教派之間維持中立,以充分保障公民的宗教自由。但何謂“宗教”,憲法并未解釋。制憲之初,基督教背景下的美國,多認為“宗教”就是對上帝的信仰,針對憲法中的“宗教”概念甚少異議。隨著美國社會宗教多元化,新興“宗教”層出不窮,各種信仰紛紛出現,有神論的宗教概念顯然已無法應對時代的需要,如何區分“宗教”與“世俗”成了憲法上的疑難問題。界定“宗教”概念既要在傳統宗教的諸神之間保持均衡,又要顧及人類未來的信仰探索,困難重重。最高法院打破了有神論的宗教觀,擴展了傳統上的“宗教”概念,但又沒能明確具體的“宗教”認定標準,只是在零星的判例中采取就事論事的方法,逐個解決糾紛。聯邦下級法院以及州法院嘗試通過明確的客觀標準來認定“宗教”,裁判糾紛,但觀點紛呈,意見不一,且紕漏頗多。學者們亦從不同視角為“宗教”概念的確定獻言獻策,但追求邏輯的自洽勝于對問題的解決。所以,美國至今未能在“宗教”概念的認定上形成“通說”,美國憲法上的“宗教”概念難題仍懸而未決。

關鍵詞:禁止立教 宗教自由 新興宗教

6、刑法思維的理論分野及其刑法資源

周少華

內容提要:形式刑法觀與實質刑法觀,其學術標簽雖似對立,其自我證立的思想資源卻是共享的,二者都是在“形式理性”與“實質理性”的交織下展開的。而在兩種刑法觀的歷史論辯中,雙方最終都不自覺地將自己的論辯導向實踐理性。如果說形式理性致力于尋求法律的確定性,實質理性渴求于彰顯法律的靈活性,那么,實踐理性則傾心于構建法律的適應性。以“適應性”理論來檢視兩種刑法觀的學術論爭,我們會發現,形式刑法觀與實質刑法觀真正的分歧其實并不在于是否堅持刑法的形式要求,而在于對“形式”的具體判定。求同存異之下,“適應性”理論似乎能夠解釋兩種刑法觀共同的努力與貢獻。

關鍵詞:形式刑法觀 實質刑法觀 實踐刑法觀 刑法之適應性

7、金融消費者的概念和范圍:一個比較法的視角

廖凡

內容提要:傳統消費者概念適用于金融領域時存在的不確定性,以及現有金融行業立法在保護性上的不足,使得在我國構建金融消費者概念具有現實必要性。代表性的國外立法實踐表明,金融消費者的概念和范圍主要是實踐塑造而非理論推演的產物,與金融監管模式和監管體制有著不可分割的內在聯系。從我國現實情況出發,較為可行的做法是對金融消費者進行寬松的界定,使其涵蓋整個金融服務領域,而在消費者保護制度方面則遵循最低限度協調原則,只做出總體性、原則性的規定,由行業監管部門基于行業特點和監管需要制定實施細則;與此同時,保留和延續既有的證券投資者概念和投資者保護制度,實現金融消費者和投資者這兩個概念、兩套制度的并存和并用。

關鍵詞:金融消費者 消費者金融 投資者 綜合監管 分業監管

8、學術自由的組織保障——德國的實踐與理論

張翔

內容提要:作為基本權利規范的學術自由,同時需要相關組織規范的協同與配合。大學內部的組織建構要以學術自由能否實現為標準。近代以來“教授治校”的組織模式,充分保障了大學教授的學術自由,但在現代大學功能嬗變與人員多元的背景下有調整的必要。學術自由不僅是個人對抗國家干預的主觀防御權,同時也是憲法的“基本價值決定”,要求國家通過“適當的組織措施”保證其落實,同時大學的組織建構要兼顧非學術人員的其他利益訴求。“學術自由的組織保障”是評價大學法制的基本指標,也是大學章程制定的憲法規則。

關鍵詞:學術自由 基本權利的組織保障 客觀價值秩序大學組織 大學共治

9、強奸罪的本質特征與立法模式之反思

魏漢濤

內容提要:受女權運動的影響,絕大多數英美法系國家將以“暴力為基礎”的強奸罪立法模式轉變為以“不同意為基礎”的強奸罪立法模式。在這一背景下,我國刑法理論中有關強奸罪本質特征的強制手段說、違背婦女意志說、強制手段加違背婦女意志說等幾種觀點都不合時宜,我國《刑法》保留以“暴力為基礎”的傳統強奸罪立法模式正面臨著挑戰。采納以“不同意為基礎”的強奸罪立法模式是世界的潮流,將“未經被害人同意”作為強奸罪的本質特征是時代的要求。關于強奸罪中同意的認定方式,西方存在肯定模式、否定模式和協商模式,但只有肯定模式反映了權利行使的特點,體現了對性自主權的充分尊重,應為我國所借鑒。

關鍵詞:強奸 暴力 不同意為基礎 被害人同意 協商模式

10、品格證據在性騷擾民事案中的運用——美國的立法、判例及啟示

紀格非

內容提要:美國近年來在“最大限度地保護被害婦女利益”的社會政策的影響下,品格證據的使用規則在立法方面出現了向受害人一方傾斜的趨勢:在性騷擾民事案件中禁止使用受害人的品格證據,允許使用加害人的品格證據。美國《聯邦證據規則》第411—415條確定的品格證據使用規則通過判例法進一步精細化,力圖在維護受害人合法權益的同時,平衡原、被告雙方的力量對比關系。我國在對待性騷擾案件中的品格證據的問題上,也可借鑒美國的經驗。品格證據的使用應當嚴格貫徹“關聯性”、“相似性”、“有限性”原則,同時應加強品格證據使用的程序保障制度的建設。

關鍵詞:品格證據 性騷擾 受害人利益傾斜 證據使用規則

11、羅馬法“所有權”概念的演進及其對兩大法系所有權制度的影響

汪洋

內容提要:在羅馬法歷史上,所有權概念與術語經歷了流變,其從早期表現為氏族集體所有性質的“支配權”,演變為“市民法所有權”,再發展到更晚期則表現為綜合“歸屬”與“權能”兩大要素的“所有權”。羅馬法中豐富多元的歸屬體系及其表達方式還造就了“裁判官法所有權”、“行省土地所有權”、“公地占有”等多種歸屬模式。羅馬法上所有權概念的發展,體現了政治性逐漸消退,而法律性與經濟性逐漸增長的趨勢,其成為了近現代大陸法系各國法典化中所有權的模型,并且堅持“歸屬+權能”的模式。此外,羅馬法中的“行省土地所有權”與“裁判官法所有權”,分別與英美財產法中的“不限嗣繼承地產權”以及“衡平法所有權”,從功能到結構有著高度的相似與趨同。

關鍵詞:支配權 市民法所有權 所有權 裁判官法所有權 行省土地所有權

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