1.論創(chuàng)設(shè)法律關(guān)系的意圖：法律介入社會(huì)生活的限度
謝鴻飛
內(nèi)容提要：創(chuàng)設(shè)法律關(guān)系的意圖是法律行為重要的隱含構(gòu)成要件，尤其是在沒有對(duì)價(jià)制度的法域。它要求法律行為必須具有"法律意義"，目的在于界定法律介入社會(huì)生活的限度，排除對(duì)家庭、社交等行為的法律調(diào)整。這些"法外空間"多為國(guó)家必須奉行價(jià)值中立的領(lǐng)域空間的大與小、張與弛，都映照了國(guó)家對(duì)社會(huì)的容讓度與國(guó)家的治理智慧。在司法實(shí)踐中，"創(chuàng)設(shè)法律關(guān)系的意圖"多為法律直接推定，即當(dāng)事人從事法律調(diào)整的行為的，推定其有此意圖；反之亦反。但更妥當(dāng)?shù)姆椒ㄊ窃趥�(gè)案中結(jié)合行為的情景、當(dāng)事人的利益狀態(tài)、誠(chéng)實(shí)信用原則、信賴程度等因素綜合判斷。對(duì)法律不調(diào)整的行為類型，當(dāng)事人不能通過約定違約金的方式使其受法律調(diào)整。在"創(chuàng)設(shè)法律關(guān)系的意圖"行為中，雙方當(dāng)事人均不享有履行請(qǐng)求權(quán)，一方履行的，不能以不當(dāng)?shù)美麨橛烧?qǐng)求返還。情誼行為的施惠人造成受惠人損害的，宜通過侵權(quán)法尋求責(zé)任減輕的依據(jù)。
關(guān)鍵詞：創(chuàng)設(shè)法律關(guān)系 法律行為 法律調(diào)整 司法權(quán)邊界 情誼行為
2.預(yù)備合并之訴若干問題研究
李麗峰 浦欣
內(nèi)容提要：原告可以基于同一案件事實(shí)，針對(duì)不同主體、不同訴訟標(biāo)的提出多個(gè)訴，法院按照原告安排的順序進(jìn)行審理，是為預(yù)備合并之訴。預(yù)備合并之訴具有節(jié)約訴訟成本、保障裁判統(tǒng)一、實(shí)現(xiàn)實(shí)體公正和保護(hù)當(dāng)事人訴訟處分權(quán)等制度功能。主觀預(yù)備合并之訴雖有違反訴訟程序安定之虞，但可以通過制度手段補(bǔ)正；而且，其防止被告間推諉責(zé)任、防止訴訟延滯、節(jié)省訴訟成本等實(shí)踐意義更使之瑕不掩瑜。在審理中，先訴有理由時(shí)，后訴的訴訟系屬在先訴判決發(fā)生效力時(shí)消滅；先訴上訴時(shí)，后訴的訴訟系屬停留在一審階段。一審應(yīng)該先對(duì)先訴進(jìn)行審理和判決，并視先訴的審理和判決結(jié)果對(duì)后訴作出不同的處理。二審中，在先訴勝訴，后訴未作判決的情況下，法院認(rèn)為原審判決正確的，裁定維持原判駁回上訴；法院認(rèn)為一審法院的裁判有錯(cuò)誤，應(yīng)將案件發(fā)回重審。在先訴敗訴，后訴勝訴情況下，后訴被告有上訴權(quán)。在先訴與后訴均敗訴情況下，享有上訴權(quán)的只有原告。
關(guān)鍵詞：預(yù)備合并之訴 合并之訴 訴訟系屬 訴訟成本 實(shí)體公正
3.法庭科學(xué)DNA數(shù)據(jù)庫(kù)的風(fēng)險(xiǎn)與法律規(guī)制--以刑事司法領(lǐng)域?yàn)橐暯?
甕怡潔
內(nèi)容提要：法庭科學(xué)ＤＮＡ數(shù)據(jù)庫(kù)是打擊犯罪的一柄利器，但是，對(duì)ＤＮＡ樣本的提取和使用卻會(huì)帶來很大的風(fēng)險(xiǎn)。提取公民ＤＮＡ生物樣本的行為可能侵犯身體完整權(quán)，分析和儲(chǔ)存ＤＮＡ分型結(jié)果會(huì)侵犯公民的資訊決定權(quán)，儲(chǔ)存ＤＮＡ生物樣本可能嚴(yán)重侵犯公民的隱私權(quán)。為保護(hù)公民權(quán)利，西方國(guó)家要求建立和運(yùn)用ＤＮＡ數(shù)據(jù)庫(kù)應(yīng)當(dāng)遵循合法性原則、司法審查原則、比例原則以及分散管理原則。我國(guó)法庭科學(xué)ＤＮＡ數(shù)據(jù)庫(kù)在籌建和運(yùn)行過程中存在一些問題，西方國(guó)家在這方面的成功經(jīng)驗(yàn)對(duì)我國(guó)ＤＮＡ數(shù)據(jù)庫(kù)的改革與完善提供可貴的參考和借鑒。
關(guān)鍵詞：ＤＮＡ數(shù)據(jù)庫(kù) 隱私權(quán) 司法審查 DHA鑒定 帝王條款
4."政法冤案"的政治背景闡釋
劉濤
內(nèi)容提要："政法冤案"是指在政法委協(xié)調(diào)下發(fā)生的冤案，是中國(guó)政法體制的副產(chǎn)品，是中國(guó)法治建設(shè)內(nèi)在矛盾的反映。由于"政法冤案"的政治事件性質(zhì)，有必要將其還原到特定的政治背景下予以闡釋。以佘祥林案和趙作海案為切入點(diǎn)，以亨廷頓的政治現(xiàn)代化理論為分析框架，可以發(fā)現(xiàn)權(quán)威再造中的權(quán)威弱化、結(jié)構(gòu)分化中的功能混同、法治動(dòng)員中的參與擁堵分別構(gòu)成了"政法冤案"發(fā)生的權(quán)力背景、組織背景和民意背景。在"政法冤案"的形成中，權(quán)威弱化后的治理壓力是深層動(dòng)因，動(dòng)員過剩后的民意呼聲是中介環(huán)節(jié)，政法機(jī)構(gòu)的功能混同則起了決定性的作用。中國(guó)的法治建設(shè)需要在政治現(xiàn)代化建設(shè)的框架中展開。對(duì)"政法冤案"的政治背景分析，有助于更好地理解中國(guó)的法治問題。
關(guān)鍵詞：政法冤案 佘祥林案 趙作海案 政法體制 政法委 冤案背景
5.侵害生命權(quán)之喪葬費(fèi)賠償研究
張紅 童航
內(nèi)容提要：喪葬費(fèi)是人身?yè)p害賠償?shù)姆ǘㄙr償項(xiàng)目，是指為辦理死者喪事而支出的費(fèi)用，它是因侵害生命權(quán)而產(chǎn)生的一種特殊財(cái)產(chǎn)損害。現(xiàn)行喪葬費(fèi)賠償制度存在規(guī)范沖突、體系混亂、邏輯不自洽等缺陷，導(dǎo)致死者最后的"尊嚴(yán)"得不到應(yīng)有的維護(hù)，其根源在于目前的賠償實(shí)際損失理論和提前支付喪葬費(fèi)利息理論存在內(nèi)在的缺陷。賠償合理實(shí)際損失理論符合這一制度的經(jīng)驗(yàn)理性和規(guī)則理性的要求，可作為喪葬費(fèi)賠償制度的理論基礎(chǔ)。喪葬費(fèi)賠償?shù)恼?qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)具有階段性特征，應(yīng)以《侵權(quán)責(zé)任法》第18條第2款作為其請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，該條款同時(shí)明確了其請(qǐng)求權(quán)主體應(yīng)為實(shí)際支付喪葬費(fèi)者。實(shí)務(wù)中，《關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問題的解釋》生效之前的喪葬費(fèi)賠償標(biāo)準(zhǔn)存在"定額主義"和"個(gè)性主義"兩種賠償模式，"個(gè)性主義"下的賠償標(biāo)準(zhǔn)以實(shí)際支出為限。該司法解釋生效之后，喪葬費(fèi)賠償標(biāo)準(zhǔn)一律采"定額主義"賠償模式，但這不僅違背填補(bǔ)損害原則，也是對(duì)生命權(quán)的一種漠視。鑒于司法實(shí)踐慣性和社會(huì)實(shí)效的考慮，單純的"定額主義"賠償模式應(yīng)得到矯正，未來的立法應(yīng)向"相對(duì)定額主義"賠償模式發(fā)展。
關(guān)鍵詞：喪葬費(fèi) 相對(duì)定額主義 死亡賠償 賠償模式
6.歐美國(guó)家憲法中政黨定位的變遷--以英美法德四國(guó)為例
程邁
內(nèi)容提要：資產(chǎn)階級(jí)革命以后二戰(zhàn)以前，傳統(tǒng)制憲思想和實(shí)踐基本上都視政黨為憲法之?dāng)常瑢?duì)政黨活動(dòng)采取抑制態(tài)度。以英美法三國(guó)為例，英國(guó)憲法以限制大眾參與并逐漸擴(kuò)大選舉權(quán)的方式來限制政黨影響，美國(guó)憲法利用分權(quán)原則和聯(lián)邦主義在限制政黨活動(dòng)空間上做出了大量制度安排，大革命后初期的法國(guó)憲法實(shí)踐更是對(duì)政黨極端憎惡。但這些抑制努力從未成功，政黨活動(dòng)依然在憲法的重重限制下發(fā)展開來，相反，政黨活動(dòng)有時(shí)還會(huì)對(duì)憲法實(shí)施穩(wěn)定發(fā)揮積極作用，如美國(guó)憲法對(duì)在總統(tǒng)選舉中加強(qiáng)政黨作用的第十二修正案，政黨活動(dòng)對(duì)法國(guó)第三共和穩(wěn)定的支持。這種將政黨視作憲法之?dāng)车乃枷肱c啟蒙思想家對(duì)政黨的輕視與偏見，以及一些啟蒙思想家將多數(shù)人等同于全體的理論詭辯存在聯(lián)系。德國(guó)基本法在繼承傳統(tǒng)制憲思想的基礎(chǔ)上在政黨制度上有所創(chuàng)新，將政黨引入憲法并強(qiáng)化其憲法地位，但是在實(shí)踐中也引起了政黨壟斷民主政治、政府與政黨過度糾葛的問題。面對(duì)這些經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)，制憲者應(yīng)當(dāng)以一種積極的態(tài)度承認(rèn)政黨的憲法地位，在此基礎(chǔ)上考慮政黨否需要入憲、入憲后應(yīng)該采取何種支持的問題，與此同時(shí)還應(yīng)保證大眾民主政治發(fā)展的開放性。
關(guān)鍵詞：政黨理論 政黨定位 憲法實(shí)施 大眾民主 政治穩(wěn)定
7.中外證券從業(yè)人員買賣股票制度之比較研究
郭文英、丁海筠
內(nèi)容提要：中國(guó)現(xiàn)行法律法規(guī)禁止證券從業(yè)人員買賣股票，立法者認(rèn)為，證券從業(yè)人員利用自身的信息優(yōu)勢(shì)參與股票交易不利于其他投資者。然而，從理論上而言，法律不應(yīng)因"身份"而設(shè)，而應(yīng)當(dāng)針對(duì)違法行為。從實(shí)踐上來看，"禁止證券從業(yè)人員買賣股票"之法律規(guī)定是有效力而無實(shí)效。此種法律規(guī)定不僅在現(xiàn)行法律規(guī)范體系內(nèi)與更高位階的法律規(guī)范構(gòu)成矛盾，并且已與社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的客觀情況不相適應(yīng)。目前，證監(jiān)會(huì)正在進(jìn)行對(duì)《證券法》實(shí)施效果的立法后評(píng)估，在此過程中，有必要重新審視禁止證券從業(yè)人員股票買賣等法律規(guī)定的合理性。我國(guó)應(yīng)逐步健全證券從業(yè)人員買賣股票的內(nèi)幕交易規(guī)制機(jī)制，確立利益沖突交易限制機(jī)制，建立個(gè)人交易報(bào)告和信息披露制度，完善行政、民事、刑事的多層次責(zé)任追究體系與監(jiān)管體系，在此前提下，考慮逐步放開或不再禁止證券從業(yè)人員買賣股票。
關(guān)鍵詞：證券從業(yè)人員 內(nèi)幕交易 個(gè)人交易報(bào)告 信息披露 行業(yè)自律
8.美國(guó)聯(lián)邦政府監(jiān)管中的行政罰款制度研究
蘇苗罕
內(nèi)容提要：行政罰款是美國(guó)聯(lián)邦政府監(jiān)管機(jī)構(gòu)日益頻繁使用的執(zhí)法手段。行政罰款主要適用于與政府監(jiān)管或者稅收征收相關(guān)的違法行為，相對(duì)人的違法行為屬于行政犯而非自然犯，并且其適用能夠?qū)崿F(xiàn)預(yù)防或者救濟(jì)的功能。在聯(lián)邦立法中設(shè)置行政罰款條款時(shí)往往注重與其他執(zhí)法工具的組合，突出其彈性靈活的優(yōu)點(diǎn)，使其成為刑罰、吊銷許可證等制裁方式的重要補(bǔ)充。在罰款金額的確定上，美國(guó)聯(lián)邦法律和行政規(guī)則往往明確規(guī)定執(zhí)法機(jī)關(guān)確定罰款金額的公式和調(diào)整系數(shù)。行政機(jī)關(guān)在評(píng)估確定罰款金額時(shí)，往往同時(shí)考慮違法收益和違法程度，以求實(shí)現(xiàn)最佳的威懾效果。為了確保行政罰款的有效、高效和公正性，法律在實(shí)施程序方面提供了兩種主要模式選擇，一種是賦予行政機(jī)關(guān)對(duì)行政罰款和解進(jìn)行評(píng)估并作出妥協(xié)的權(quán)力，但要求有更高水平的行政程序保障；一種則將實(shí)質(zhì)性的權(quán)力賦予司法機(jī)關(guān)，但是強(qiáng)調(diào)行政程序的靈活和效率。如果相對(duì)人沒有依照監(jiān)管機(jī)構(gòu)的罰款決定或者雙方達(dá)成的和解協(xié)議交納行政罰款時(shí)，聯(lián)邦地區(qū)法院負(fù)責(zé)強(qiáng)制執(zhí)行罰款的決定或者和解協(xié)議，法律同時(shí)規(guī)定了可以按日加收罰款或者提供禁令救濟(jì)。行政罰款資金一般上繳國(guó)庫(kù)，但是為了獎(jiǎng)勵(lì)舉報(bào)人或者救濟(jì)受害人的目的，法律作出特殊安排。
關(guān)鍵詞：行政罰款 適用對(duì)象 數(shù)額確定 實(shí)施程序 強(qiáng)制執(zhí)行
9.英國(guó)破腹產(chǎn)案件中的患者自主權(quán)研究
唐超
內(nèi)容提要：英國(guó)２０世紀(jì)９０年代一系列法院授權(quán)的剖腹產(chǎn)案件表顯出了婦產(chǎn)領(lǐng)域根深蒂固的醫(yī)學(xué)與司法上的家父主義傾向--對(duì)產(chǎn)婦欠缺意識(shí)能力的一般推定，對(duì)產(chǎn)婦非理性決定的蔑視以及對(duì)產(chǎn)婦及／或胎兒生命利益無以復(fù)加的推重--從而與患者自主權(quán)原則發(fā)生沖突。英國(guó)法院通過對(duì)意識(shí)能力概念過于嚴(yán)格的解釋，來繞過胎兒非為法律上之人的法律壁壘，甚至公然對(duì)實(shí)證法的立場(chǎng)發(fā)起挑戰(zhàn)。上訴法院雖然在兩件判決中扼制住了這一情緒化的異動(dòng)，它的意識(shí)能力理論卻仍然為家父主義的回潮埋下了伏筆。故而，單有法律原則，還不足以為產(chǎn)婦自主權(quán)提供充分保護(hù)。只要諸如應(yīng)該不惜一切代價(jià)地讓產(chǎn)婦娩出一個(gè)健康的孩子、分娩中的產(chǎn)婦欠缺作出有效決定的意識(shí)能力這樣一些流布甚廣的觀念不得澄清，產(chǎn)婦導(dǎo)向的法律政策與嬰兒導(dǎo)向的產(chǎn)科訓(xùn)練之間的沖突不得協(xié)調(diào)，強(qiáng)化了產(chǎn)科醫(yī)生話語權(quán)的醫(yī)療資源匱乏狀態(tài)不得根本緩解，那么，曲解、回避法律原則強(qiáng)行手術(shù)的作法就斷不會(huì)少。
關(guān)鍵詞：法院授權(quán)剖腹產(chǎn) 家父主義 產(chǎn)婦意識(shí)能力 產(chǎn)婦最佳利益 患者自主權(quán)
10.登記公信力與占有保護(hù)--以英國(guó)《2002年土地登記法》為中心
陳永強(qiáng)
內(nèi)容提要：我國(guó)物權(quán)法把登記作為物權(quán)變動(dòng)的公示方式后，不動(dòng)產(chǎn)占有的保護(hù)問題在很大程度上被忽略了。這種忽視使得第三人僅憑登記就能取得優(yōu)先的權(quán)利，被偽造轉(zhuǎn)讓的仍占有的原所有人便不能對(duì)抗第三人的登記產(chǎn)權(quán)。而英國(guó)土地登記法采用了一種有限的公信力，該公信力模式十分強(qiáng)調(diào)對(duì)占有人的保護(hù)。在雙重轉(zhuǎn)讓中，如果第一買受人已經(jīng)實(shí)際占有不動(dòng)產(chǎn)，第一買受人的權(quán)利將作為優(yōu)先權(quán)益而受保護(hù)，后一買受人并不能通過登記來對(duì)抗第一買受人。在偽造轉(zhuǎn)讓的情形，買受人因第三人偽造而從無權(quán)處分人處取得產(chǎn)權(quán)并登記時(shí)，如果原所有權(quán)人仍占有不動(dòng)產(chǎn)的，原所有人的權(quán)利優(yōu)先保護(hù)，可以對(duì)買受人主張更正登記。但受到登記法的保護(hù)的占有人的權(quán)益必須是一種排他權(quán)，且占有能夠被發(fā)現(xiàn)。對(duì)占有的保護(hù)意味著法律應(yīng)回歸重視對(duì)財(cái)產(chǎn)的"靜態(tài)所有權(quán)安全"的尊重和保護(hù)，通過合法占有而形成的生活安寧不因他人的登記行為而被打破。
關(guān)鍵詞：土地登記 有限公信力 實(shí)際占有 無權(quán)登記 優(yōu)先權(quán)
11.韋伯"卡迪司法"論斷辨正
張玲玉
內(nèi)容提要：馬克思·韋伯視中國(guó)傳統(tǒng)法律為"卡迪司法"的論述在中國(guó)學(xué)術(shù)界引起了持久爭(zhēng)論。
學(xué)界對(duì)韋伯觀點(diǎn)的回應(yīng)大致分為支持與反對(duì)兩種，但都是用史學(xué)的方法檢驗(yàn)韋伯的結(jié)論，因此存在偏差。"卡迪司法"論斷并非韋伯著作的核心，且韋伯本人對(duì)此結(jié)論也持保守態(tài)度。而這一邊緣性論斷之所以引起中國(guó)學(xué)術(shù)界的強(qiáng)烈回應(yīng)，一方面源于當(dāng)代知識(shí)分子面對(duì)西方現(xiàn)代法治文明與傳統(tǒng)禮法文明之間巨大差異而產(chǎn)生的知識(shí)困境和矛盾心態(tài)；另一方面源于對(duì)于韋伯的誤解。"卡迪司法"論斷只是一種理想類型的構(gòu)建，其目的是為了彰顯西方法律獨(dú)特的形式理性特征，它不完全符合真實(shí)的歷史，也很難進(jìn)行歷史檢驗(yàn)。既有的討論陷入對(duì)于歷史細(xì)節(jié)的糾結(jié)之中，混淆了法律史的方法與社會(huì)學(xué)的方法，沒有真正理解韋伯。因此我們無須拘泥于韋伯"卡迪司法"的結(jié)論，而應(yīng)該更關(guān)注方法背后的旨趣。
關(guān)鍵詞：韋伯 卡迪司法 理想類型 形式理性 古典司法
12.國(guó)際海底沉船文物打撈爭(zhēng)議的解決路徑--以美國(guó)"奧德賽"案的審理為視角
謝新勝
內(nèi)容提要："奧德賽"案對(duì)中國(guó)追索海外流失文物和應(yīng)對(duì)在美進(jìn)行的國(guó)家及財(cái)產(chǎn)豁免訴訟具有借鑒意義。長(zhǎng)臂管轄與推定管轄是美國(guó)法院行使國(guó)際海底打撈對(duì)物訴訟管轄權(quán)的依據(jù)，但由于奧德賽公司打撈的沉船為西班牙軍艦，美國(guó)法院適用《外國(guó)主權(quán)豁免法》，認(rèn)為不僅軍艦本身，而且軍艦所載私人貨物也享有豁免。因此，美國(guó)法院的對(duì)物訴訟管轄權(quán)被國(guó)家豁免排除，未進(jìn)行實(shí)體審理即直接駁回奧德賽公司的訴訟請(qǐng)求。假若進(jìn)行實(shí)體審理，美國(guó)法院不僅不應(yīng)支持奧德賽公司的財(cái)產(chǎn)權(quán)請(qǐng)求，而且對(duì)其因擅自打撈行為而主張的打撈費(fèi)用和報(bào)償也不應(yīng)支持。
關(guān)鍵詞：對(duì)物訴訟 沉船文物 推定管轄 主權(quán)豁免 文物打撈