主題研討：美國(guó)企業(yè)法人的憲法權(quán)利研究
美國(guó)企業(yè)法人在憲法上的權(quán)利考察
曲相霏
內(nèi)容提要：美國(guó)憲法實(shí)施以后，法人的憲法地位問(wèn)題很快就提到了聯(lián)邦最高法院。進(jìn)入二十世紀(jì)以后，美國(guó)法人的憲法權(quán)利進(jìn)一步擴(kuò)展，法人又擁有了免于雙重危險(xiǎn)、陪審團(tuán)審判、政治言論自由等一系列權(quán)利。在美國(guó)之外，法人的憲法權(quán)利也有不同程度的發(fā)展。德國(guó)在憲法文本中直接規(guī)定了法人的憲法權(quán)利，日本憲法文本雖無(wú)關(guān)于法人的明文規(guī)定，但在理論和實(shí)踐中法人都享有一定的憲法權(quán)利。法人的憲法權(quán)利一直伴隨著爭(zhēng)議，尤其是法人的政治言論自由更是引發(fā)了熱烈的爭(zhēng)論。賦予法人憲法權(quán)利體現(xiàn)了憲法適用的價(jià)值，是法人對(duì)抗法律侵權(quán)的手段，客觀上促進(jìn)了經(jīng)濟(jì)發(fā)展，但是法人對(duì)政治活動(dòng)的參與也可能引發(fā)金錢政治的危險(xiǎn)。
企業(yè)商標(biāo)權(quán)與言論自由的界限
——以美國(guó)商標(biāo)法上的戲仿為視角
李雨峰
內(nèi)容提要：商標(biāo)的歷史非常久遠(yuǎn)，但把商標(biāo)作為財(cái)產(chǎn)保護(hù)卻遲至19世紀(jì)。美國(guó)憲法中的"知識(shí)產(chǎn)權(quán)條款"不是商標(biāo)法的立法基礎(chǔ)。但在美國(guó)，公民、法人享有的商標(biāo)權(quán)和言論自由都有其憲法基礎(chǔ)。在商業(yè)領(lǐng)域，商標(biāo)戲仿指的是把他人的商標(biāo)作為批評(píng)、調(diào)侃對(duì)象的行為。戲仿在商標(biāo)權(quán)與言論自由之間制造了一種緊張關(guān)系。一方面，商標(biāo)所有人希望借助現(xiàn)代商標(biāo)制度防止他人對(duì)自己標(biāo)志的擅自使用；另一方面，第三人又希望借助言論自由的保護(hù)，對(duì)他人的商標(biāo)進(jìn)行最大程度的利用。如何解決商標(biāo)權(quán)與言論自由之間的沖突，構(gòu)成了司法實(shí)踐中的難題。商標(biāo)不同于傳統(tǒng)財(cái)產(chǎn)、應(yīng)受一定程度的限制這一屬性并不能為戲仿提供言論自由的保護(hù)。在實(shí)踐中，美國(guó)法院探索了"可替代的其他充分的傳播手段"、"非商業(yè)性言論"等進(jìn)路來(lái)解決商標(biāo)權(quán)與言論自由的沖突。"可替代的其他充分的傳播手段"標(biāo)準(zhǔn)無(wú)法解決戲仿的對(duì)象是商標(biāo)本身而引起的問(wèn)題，"非商業(yè)性言論"標(biāo)準(zhǔn)面臨的困擾是無(wú)法劃分商業(yè)性/非商業(yè)性言論之間的界限，為此，美國(guó)的立法和司法實(shí)踐引入了"合理使用"標(biāo)準(zhǔn)。
美國(guó)企業(yè)法人的言論自由權(quán)與競(jìng)選資金規(guī)制
呂 芳
內(nèi)容提要：競(jìng)選資金規(guī)制是20世紀(jì)70年代以來(lái)美國(guó)言論自由訴訟的三個(gè)焦點(diǎn)問(wèn)題之一。2010年的"聯(lián)合公民案"提出了公司法人的言論自由權(quán)問(wèn)題，其核心在于：競(jìng)選資金是否是言論？公司法人是否是言論自由權(quán)的主體？本文分析議會(huì)與最高法院在公司法人的競(jìng)選資金規(guī)制問(wèn)題上的分歧，對(duì)"聯(lián)合公民案"中的法律爭(zhēng)議進(jìn)行評(píng)析，并在此基礎(chǔ)上探析公司法人言論自由權(quán)法律爭(zhēng)議的深層次原因。
理論前沿
沖突的積極功能的邊界
——兼談法學(xué)的自主性
朱桐輝
內(nèi)容提要：社會(huì)學(xué)對(duì)沖突的積極功能的肯定是建立在沖突解決過(guò)程及解決效果上的，是整體性的觀察，但并不適用于法的視野。從法的立場(chǎng)出發(fā)，需要對(duì)沖突作出否定評(píng)價(jià)并予以排解。法學(xué)關(guān)乎人的主觀意圖的特質(zhì)決定了計(jì)量化、科學(xué)化的努力在其領(lǐng)域內(nèi)的進(jìn)展較為艱難。這也說(shuō)明法學(xué)具有自主性，尤其在人們對(duì)規(guī)范法學(xué)與法解釋學(xué)仍有巨大需求的趨勢(shì)下，其自主與自足性并未受到?jīng)_擊。既然法學(xué)不可能過(guò)多地從人文學(xué)科獲得知識(shí)資源，也不屬于嚴(yán)格的社會(huì)科學(xué)，那么法學(xué)就是法學(xué)，屬于科學(xué)的第四極。
解析阿列克西憲法權(quán)利適用的比例原則
錢福臣
內(nèi)容提要：阿列克西的憲法權(quán)利適用和解釋理論是一種原則理論。這種理論將憲法權(quán)利規(guī)范看作是原則，也即要求某事在給定的法律和實(shí)際的可能性中在最大程度上被實(shí)現(xiàn)的規(guī)范。但在具體的憲法權(quán)利案件中會(huì)出現(xiàn)原則之間互相對(duì)抗的情況，因此就需要對(duì)欲確定適用的原則進(jìn)行選擇和權(quán)衡，而憲法權(quán)利適用的比例原則就是一個(gè)較好的解決方案。該原則理論和比例原則所具有的高度創(chuàng)見性在引起強(qiáng)烈反響的同時(shí)，也遭受了西方學(xué)術(shù)界的廣泛批評(píng)，其中最基本和最重要的反對(duì)意見認(rèn)為比例權(quán)衡是非理性的。在回應(yīng)這些批評(píng)時(shí)，阿列克西提出，可以將比例權(quán)衡看作是商談的理性結(jié)構(gòu)，并據(jù)此證明比例權(quán)衡是理性的，故而可以實(shí)現(xiàn)商談結(jié)果的理性的最大化。
試析英國(guó)的封建制度及其憲政之生成
李 棟
內(nèi)容提要：中世紀(jì)歐洲普遍存在的封建制度對(duì)不同國(guó)家的政治法律道路走向起到了不同的作用。諾曼征服后，英國(guó)王權(quán)的適度強(qiáng)大以及在此基礎(chǔ)上形成的王權(quán)與教、俗貴族集團(tuán)之間特殊的力量對(duì)比結(jié)構(gòu)，不僅成功地使其抑制了封建制度內(nèi)在"離心力"的潛在危害，而且很好地汲取了封建制度"雙向性契約關(guān)系"的憲政主義因素，成功走上發(fā)展憲政之路。相反，歐陸各國(guó)由于適度中央權(quán)力的缺失，封建制度中"雙向性的契約關(guān)系"非但不能促進(jìn)憲政要素的生長(zhǎng)，反而加劇、放大了封建制度內(nèi)在"離心力"的危害，從而成為阻礙憲政文明進(jìn)步的一種消極性力量。英國(guó)憲政成長(zhǎng)的事實(shí)告訴我們，適度的權(quán)力在一國(guó)法治、憲政生成過(guò)程中具有重要意義。
醫(yī)事刑法基本問(wèn)題研究
曹 菲
內(nèi)容提要：如果不對(duì)醫(yī)事刑法研究的共通原理進(jìn)行挖掘，醫(yī)事刑法學(xué)作為一門"學(xué)問(wèn)"就永遠(yuǎn)無(wú)法得到確立。醫(yī)療行為的正當(dāng)化根據(jù)應(yīng)當(dāng)依照區(qū)分治療行為和非治療的醫(yī)療行為展開討論。治療行為的正當(dāng)化根據(jù)，存在治療行為傷害說(shuō)、治療行為非傷害說(shuō)和中間說(shuō)。治療行為傷害說(shuō)具有妥當(dāng)性。治療行為的正當(dāng)化根據(jù)在于患者優(yōu)越利益的實(shí)現(xiàn)，非治療的醫(yī)療行為的正當(dāng)化根據(jù)在于危險(xiǎn)承受。患者的自我決定權(quán)是重要的，但不是萬(wàn)能的，只能在相對(duì)的自律中盡可能地尊重患者的自我決定。應(yīng)當(dāng)從實(shí)施主體、醫(yī)療家長(zhǎng)式作風(fēng)、醫(yī)療正當(dāng)程序三個(gè)方面對(duì)患者的自我決定權(quán)進(jìn)行制約。小組醫(yī)療中過(guò)失競(jìng)合時(shí)責(zé)任主體的限定，不僅要考慮因果關(guān)系的相當(dāng)性，更應(yīng)重視各個(gè)過(guò)失行為的正犯性等歸責(zé)因素。小組醫(yī)療中也有適用信賴原則的余地。小組醫(yī)療中信賴原則的適用以分工的確立為前提條件，以存在實(shí)質(zhì)的信賴關(guān)系為根本條件。
試析控制重新犯罪的重返社會(huì)范式
翟中東
內(nèi)容提要："重返社會(huì)"是指幫助服刑人員適應(yīng)社會(huì)生活、融入社會(huì)而防止其重新犯罪的主張與實(shí)踐。重返社會(huì)范式興起于上世紀(jì)60年代，它的產(chǎn)生與犯罪外因論有一定的關(guān)系,直接原因則是由于監(jiān)獄內(nèi)服刑人員互相濡染、監(jiān)獄服刑成本高、強(qiáng)化犯罪人格等弊端越來(lái)越明顯，同時(shí)，人們還認(rèn)識(shí)到，重新犯罪的原因，除犯罪人內(nèi)在的"惡"之外，還有其家庭以及社會(huì)等方面的原因。要防治重新犯罪，除對(duì)服刑人員進(jìn)行行為和心理矯治之外，還需要幫助解決服刑人員家庭、接受教育、就業(yè)等問(wèn)題，促進(jìn)服刑人員順利融入社會(huì)。重返社會(huì)范式的實(shí)踐形式包括監(jiān)獄行刑中的重返社會(huì)措施與社區(qū)服刑中的重返社會(huì)措施兩種類型。重返社會(huì)范式的發(fā)展歷史雖然不長(zhǎng)，但是，在防止重新犯罪實(shí)踐中，它的重要價(jià)值已經(jīng)為越來(lái)越多的人們所認(rèn)識(shí)。
介紹與評(píng)論
德美證據(jù)排除規(guī)則之放射效力研究
劉 磊
內(nèi)容提要：從美國(guó)法中的"毒樹之果"規(guī)則的演進(jìn)以及"沃淪法院"時(shí)期的憲法判例看，是否排除"毒果"要視"毒樹"與"毒果"之間的因果關(guān)系而定。德國(guó)的證據(jù)禁止規(guī)則包括證據(jù)取得之禁止與證據(jù)使用之禁止，證據(jù)取得之禁止與證據(jù)使用之禁止都可以產(chǎn)生放射效力，其"假設(shè)的偵查"理論與美國(guó)判例觀點(diǎn)相似。我國(guó)引入"毒樹之果"規(guī)則具有一定的可行性，可以從刑訊逼供來(lái)尋找改革的突破點(diǎn)，賦予法院排除"毒果"的權(quán)力，我國(guó)法院應(yīng)當(dāng)運(yùn)用平衡理論來(lái)審查衍生證據(jù)與違法證據(jù)間的因果關(guān)系。
慈善信托法律制度運(yùn)行機(jī)理及其在我國(guó)發(fā)展的障礙
王建軍 燕 翀 張時(shí)飛
內(nèi)容提要：慈善信托作為結(jié)集慈善資源的重要途徑和方式，歷經(jīng)百年，理應(yīng)得到長(zhǎng)足發(fā)展，然而現(xiàn)實(shí)中，其在全球的發(fā)展并不理想，與制度設(shè)計(jì)初衷反差較大。慈善信托作為從英美國(guó)家借鑒引進(jìn)的法律制度，基于兩大法系國(guó)家和地區(qū)不同的文化傳統(tǒng)與不同的福利體制，其植入中國(guó)社會(huì)面臨著諸多障礙。慈善信托制度的根基在于信用，如果信用不被視為社會(huì)基本行為準(zhǔn)則，那么該項(xiàng)制度則很難發(fā)展起來(lái)，這就是慈善信托制度現(xiàn)階段無(wú)法在中國(guó)植根、發(fā)展以及進(jìn)一步以法律形式確定的根本原因。從具體實(shí)踐層面上看，慈善信托制度與我國(guó)現(xiàn)行法律規(guī)范存在一定張力，無(wú)論是在設(shè)定主體上、信托財(cái)產(chǎn)屬性上、設(shè)立程序上，還是慈善信托監(jiān)察人制度以及稅收優(yōu)惠政策的驅(qū)動(dòng)力上，諸多方面都存在不足與滯后。目前，我國(guó)正在起草《慈善事業(yè)法》，鑒于慈善信托制度缺乏在我國(guó)建立與發(fā)展的原初動(dòng)力與條件，因此現(xiàn)階段不宜在《慈善事業(yè)法》中規(guī)定該項(xiàng)制度。
英國(guó)行政法上合法預(yù)期的起源與發(fā)展
余凌云
內(nèi)容提要：合法預(yù)期在英國(guó)發(fā)展的總體脈絡(luò)是由程序性保護(hù)發(fā)端，向?qū)嶓w性保護(hù)走去，賠償性保護(hù)卻簡(jiǎn)約不占主流。它經(jīng)由一個(gè)個(gè)判例逐步發(fā)展而來(lái)。從某種意義上講，其發(fā)展的基礎(chǔ)是實(shí)用主義而非理論原則。但是，經(jīng)過(guò)法院的持續(xù)努力，理論上已蔚為大觀，面相也逐漸清晰起來(lái)，并形成自洽的體系。英國(guó)的合法預(yù)期遠(yuǎn)播海外，然而澳大利亞、新西蘭、加拿大等國(guó)家在繼受中也因本土觀念的影響而發(fā)生了流變。英國(guó)的合法預(yù)期與德國(guó)的信賴保護(hù)、美國(guó)的禁止反言有著近似的功效，也有著實(shí)質(zhì)差別。
中世紀(jì)古典教會(huì)法論析
蘇彥新
內(nèi)容提要：中世紀(jì)古典教會(huì)法是整個(gè)教會(huì)法發(fā)展史的最為重要的階段，代表著教會(huì)法的最高成就，并且對(duì)西方法律傳統(tǒng)的生成至關(guān)重要。而在此時(shí)期，古典教會(huì)法所獲得的型塑式樣與成熟，特別是教會(huì)法學(xué)都與格拉蒂安密切相關(guān)。在中世紀(jì)歐洲，羅馬法與教會(huì)法關(guān)系密切但也有區(qū)別，兩法作為中世紀(jì)共同法的最為基本的因素對(duì)西方法律傳統(tǒng)及西歐近代法律的生成具有重要的作用。本文闡釋了古典教會(huì)法的突出特征及其在實(shí)際中的適用，梳理了教會(huì)法相關(guān)內(nèi)容與觀念對(duì)當(dāng)時(shí)及爾后歐洲社會(huì)的某些制度與觀念形成所發(fā)揮的作用及相關(guān)評(píng)價(jià)。
國(guó)際法問(wèn)題研究
美國(guó)涉外侵權(quán)沖突法的最新發(fā)展
——俄勒岡州《侵權(quán)與其他非合同請(qǐng)求的法律選擇法》評(píng)介
王曉媛
內(nèi)容提要：俄勒岡《侵權(quán)與其他非合同請(qǐng)求的法律選擇法》是美國(guó)第一部由普通法傳統(tǒng)的州頒布的成文侵權(quán)沖突法，代表了美國(guó)侵權(quán)沖突法的最新成就。這部法律在實(shí)證分析的基礎(chǔ)上準(zhǔn)確定位自身特點(diǎn)，將沖突法的立法和研究工作引向縱深發(fā)展；在比較法基礎(chǔ)上構(gòu)建最適合自己的規(guī)則體系，體現(xiàn)出平衡、獨(dú)立和理性的特點(diǎn)。與此同時(shí)，該法放棄靈活方法，采取規(guī)則形式，基于預(yù)防損害和填補(bǔ)損害的實(shí)體功能在侵權(quán)沖突法上的不同要求，確立了行為規(guī)制規(guī)則和損失分?jǐn)傄?guī)則的分割原則，并通過(guò)侵權(quán)行為地法原則、意思自治原則、共同住所地法原則以及"最適當(dāng)"原則的設(shè)置，將實(shí)質(zhì)正義因素融入對(duì)沖突正義的追求中，力求實(shí)現(xiàn)法的確定性與靈活性的最佳平衡。