略論當代中國法理學的幾個基本問題 高全喜(北京航空航天大學法學院教授)
內容提要:本文以當代法理學基本問題為切入點,具體分析了中國當代法理學的兩難處境及其基本問題。中國當代法理學不同于西方當代法理學,其基本問題乃是建設現代法治秩序和接續新舊傳統。只有夯實自己的法治根基,才有能力應對當代風險社會的新挑戰。
關鍵詞:當代法理學法治秩序法律傳統風險社會
憲法實踐樣態的一個解析--以全國人民代表大會常務委員會2007-2010年四個工作報告為例 熊建明(南昌大學法學院講師,華東政法大學08級博士生)
內容提要:全國人民代表大會常務委員會要向全國人民代表大會提交工作報告供代表審決,代表們依據什么來評判該報告則是憲法實踐中必需解答的問題。如果認定代表的評判標準與工作報告起草依據同根同源,那么顯然不能將常委會上一年度工作報告作為基準;因為計劃做什么是對象而不是依據。判斷常委會一年工作的標準只有一個,就是《憲法》第67等條文意旨。按照這些規范來論斷常委會四個報告,結論是它實際所做的與憲法規定職責有差異。需要改正工作目標對憲法的偏移,使報告盡可能符合憲法要求。
關鍵詞:常委會工作報告憲法實踐樣態《憲法》條文
法律不確定性命題--一個問題史的考察 周國興(吉林大學法學院博士研究生)
內容提要:法律不確定性命題是在各流派的相互批判與辯駁的過程中不斷演化和推進的。法律現實主義在對法律形式主義的反動中確立其法律不確定性命題;其理論面向上的承繼者批判法律研究運動在與哈特、德沃金提供的旨在克服法律不確定性問題的兩種不同方案的辯駁中論證其不確定性命題;而其經驗面向上的承繼者新法律現實主義則在批評批判法律研究運動理念化傾向的基礎上論證其經驗性研究進路。法律不確定性命題體現出來的實際上是一種"建設性的懷疑主義",是一種對現實的確定性的尋求。
關鍵詞:法律現實主義法律不確定性確定性
再論法律解釋的目標--德國主/客觀說之爭的剖析與整合 雷磊(法學博士,中國政法大學法學院講師)
內容提要:對法律解釋目標的不同理解導致了德國方法論學說中的主觀說與客觀說之爭。這場爭議的實踐意義在于,兩者通過排定不同的方法次序在個案中產生不同的解釋結果。主觀說與客觀說各自存在許多支持與反對的理由,在這些理由背后隱藏著相對立的立場。在法哲學的層面上,它反映為權威與正確性的價值之爭;在法政治學的層面上,它反映為立法權與司法權之爭。一種恰當的整合性理論主張主觀說對于客觀說初步的優先性,它體現了溫和的憲政主義立場。
關鍵詞:主觀說客觀說權威正確性初步優先性
論保薦機構的擔保責任 陳潔(中國社會科學院法學研究所副研究員,法學博士)
內容提要:保薦機構基于保薦行為而向證券投資者承擔的民事責任具有擔保屬性,故可以稱之為保薦擔保責任。我國保薦機制的功能設定以及據以建構的法律關系決定了保薦擔保責任具有諸多與合同擔保責任不同的制度屬性。對保薦擔保責任的法律關系、構成要件以及責任的實現等進行學理與實踐的互動探討,甚為必要。
關鍵詞:保薦機構擔保責任
證券推薦的適合性義務——從職業道德到法律責任 王敏(清華大學法學院博士研究生)
內容提要:適合性義務最早由美國證券自律組織制定的行業守則確立,其基本要求是證券商只應推薦其有合理依據相信是適合客戶的證券。對證券商的證券推薦施加適合性責任要求是為了有效保護客戶對證券推薦的合理信賴,屬于證券商對客戶承擔的一種信義義務。在證券實踐的推動下,美國證券監管立法、司法尤其是仲裁活動逐漸重視和強化適合性義務的效力,適合性義務由此從原有的執業道德向法律義務進化。適合性義務法律進化的表現之一,就是投資者可以追究不適合推薦的民事責任,此種民事責任的承擔需符合相應要件。
關鍵詞:適合性義務自律組織受信義務民事責任
中國交易所回購市場法律問題分析 王旸(中國政法大學民商經濟法學院)
內容提要:中國債券回購市場誕生于1991年,在近20年的發展歷程中,它為各類市場主體構建了重要的短期融資平臺,對推進中國金融體制改革和金融市場創新做出了積極貢獻。但市場的發展道路并不平坦,其間長期充斥著各類違規違法現象,造成了巨額交易損失,對中國金融秩序和安全構成嚴重威脅,且雖經數次整頓仍反復發生。中國回購市場的問題主要成因于現行金融體制與金融發展客觀需求間存在的體制性沖突,成立于體現濃郁"中國特色"的法律制度構造,爆發于市場主體利用制度缺陷、鋌而走險式的不當交易行為。問題的徹底解決應當從完善法律制度和改革金融體制兩個方面共同努力,既要建立與回購交易本質屬性和經濟功能相適應的恰當的法律規則體系,又要遵循金融發展的客觀規律,結束不恰當的金融市場分割局面,解除不必要的各種金融限制,建立統一、開放、順暢流動的穩定、高效的金融系統,從而剝離回購市場承載的過多與其交易性質不相符合的額外功能,使其恢復應有面貌。
關鍵詞:回購市場銀券對付(貨銀對付)三方回購交易中央交收對手代理和隱名經紀
美國對質權條款與傳聞證據規則關系之考察 史立梅(北京師范大學法學院副教授)
內容提要:作為美國聯邦憲法基本條款的對質權,與作為英美證據法基石的傳聞證據規則,雖然在要求證人親自出庭提供證言并接受質證方面具有一致性,但由于紛繁復雜的傳聞例外規定的存在,二者在適用中又常常發生矛盾,折現出刑事司法過程中個人利益與公共利益之間的沖突。多年來,美國聯邦最高法院一直著力尋求解決二者關系的最佳方案:從蘊含多種可能性的含混期開始,到將對質權條款與傳聞規則進行聯姻的一致期,再到將二者截然分開的分離期,在這一過程中,美國聯邦最高法院完成了一次重大轉身。盡管目前的聯邦最高法院認為,對質權條款與傳聞規則關系的界定符合歷史事實和立法者的本意,但其內部仍然存在的重大分歧依然能夠體現出來,這并不是一個追求事實真相的過程,而只不過是不同時期、不同立場下的價值權衡和選擇。
關鍵詞:對質權傳聞證據規則傳聞例外根深蒂固的例外證言性陳述
病人自主權的倫理與法理 呂建高(南京大學法學院博士后研究人員,南京工業大學法學院副教授)
內容提要:病人自主已經取代父權主義成為現代生命法倫理學的首要原則,其內在屬性表現為行動自由、真實、有效商議和道德反思。尊重病人自主的正當性并非取決于任何哲學家哲學論證的力度,相反,道德多元主義才是人們幾乎無限尊重病人自主的主要推動力。主張病人自主具有至上地位并排除任何形式的醫療行善不利于保護病人的最佳利益,只有實現兩者的有機結合才能真正提升病人自主。病人自主首先是個人的,但也是關系的。
關鍵詞:病人自主醫療行善父權主義關系自主
法典化制度下刑事判例的制度功能 周少華(東南大學法學院教授)
內容提要:在法典化制度下,建立一種與自身法律制度相適應的刑事判例制度并不會與罪刑法定原則相沖突,相反,它反而可以保證刑法解釋的客觀性和法律適用的統一性,在增強刑法的社會適應性的同時,維護刑法的安定性價值。在法典化制度下,刑事判例雖然不具有等同于法律的拘束力,但作為刑法解釋的一種規范化模式,刑事判例對司法活動具有導向性的說服力。通過該制度,刑法的確定性與靈活性有可能得到兼顧,司法知識獲得自我積累和發展的機會,并為立法活動提供豐富的資源。
關鍵詞:刑事判例刑法解釋刑法的確定性
英美法系國家量刑程序中的"被害人影響陳述"制度介評 康黎(西南交通大學法學系講師)
內容提要:20世紀80年代末以來,英美法系國家為加強對被害人權利的保護,推出了"被害人影響陳述"制度,賦予被害人在量刑階段陳述犯罪影響甚至量刑意見的權利。目前,該制度雖然在某些方面尚存在爭議,但總體上它有利于法官的準確量刑,有利于被害人的權利保障,有利于犯罪人的改過自新,逐漸成為世界刑事司法發展的一種趨勢。
關鍵詞:被害人影響陳述被害人量刑
香港立法會調查權限分析 王書成(北京大學政治學博士后,香港城市大學中國法與比較法研究中心研究人員)、 顧敏康(香港城市大學法律學院副教授,博士生導師)
內容提要:從各國的法治經驗來看,立法機關可以基于行使自身職能的需要而通過其所屬的委員會行使一定的調查權,通過要求當事人出席而獲取相關的證據或材料。對于立法機關調查權的界限,由于制度差異而存在諸多爭論。立法機關調查權界限的確定并沒有可統一適用的標準,而要根據各國制度的不同特點區別對待。基于香港政制的特殊性,香港立法會調查權界限的確立,也應該在邏輯上與之相契合。通過比較英國、美國議會調查權的實踐并參照其他國家的相關經驗,可以認為,以香港獨特的行政主導制為基礎,依據香港《基本法》的具體規定,香港立法會調查權的行使應該遵循授權性、輔助性、謙抑性、可審查性等原則,從而達到香港政制中行政權、立法權與司法權的有機平衡。
關鍵詞:香港立法會調查權界限一國兩制行政主導制
南部非洲混合法域的形成與發展 夏新華(湘潭大學法學院教授)、劉星(湖南省法學研究基地助理研究員,湘潭市岳塘區人民檢察院助理檢察員)
內容提要:混合法域指的是為混合法律體系所支配的區域。殖民前的南部非洲普遍適用習慣法。殖民者的入侵首先在南非實現了羅馬-荷蘭法與英國法的并存,使其法律帶上了混合的色彩。南非法的輻射又使其周邊5個國家的法律體系均呈現出混合特性。南部非洲混合法域的形成是多種因素共同作用的結果,相比其他地區其法律體系具有許多獨特之處。
關鍵詞:南部非洲混合法律體系