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《環球法律評論》2010年第4期
發布日期:2010-07-27  來源:本站原創  作者:佚名

理論前沿

變法、法治與國家能力

——對中國近代法制變革的再思考 支振鋒(中國社會科學院法學研究所助理研究員)

內容提要:在清末以來的中國社會變革中,法治不是主導性話語,革命、戰爭與經濟建設而非法制才是近當代史的主題。這啟發我們認識近代以來中國法制變革的一個新角度:其最初的使命并非為了"以法治國",而是"以法強國"。因為在民族危亡之際,中華民族首要與最為急迫的任務乃是增強國家能力以抗外侮,平內亂,應對危機。清末的法制變革之所以失敗,就在于它未能成功地增強國家能力并應對這兩個挑戰。結合政治學、史學與法學的分析可以發現,法治乃是常規社會的穩定器,它在大變革的社會中并不能增強國家能力以對外驅逐侵略,對內重構秩序。法治之要旨固然在于限制國家權力的專橫,但在所謂后發國家,法治的建成卻端賴于強大的國家能力。而國家能力就是理解近代以來中國法制變革的一個有解釋力的理論框架。

工傷保險體系中的"訴訟禁止條款"研究 李滿奎(西南政法大學經濟法學院教師)

內容提要:"訴訟禁止條款"與工傷保險體系的"強制性"相互依存、不可偏廢。"訴訟禁止條款"成為強制性工傷保險的核心要素之一,對于保護雇主和勞動者的利益至關重要,這也是實行工傷社會保險國家的通例。我國工傷保險體系中的"訴訟禁止條款"有著重大缺陷,消解了工傷保險體系的"強制性",極大地損害了勞動者的利益。應當從根源上反思我國工傷保險體系的"強制性"特征,并相應地對"訴訟禁止條款"進行重新構建,以此來完善我國的工傷保險體系。

論新聞侵權的歸責原則 劉文杰(中國傳媒大學講師)

內容提要:新聞侵權的嚴格責任造成名譽保護與傳播自由間的失衡,與社會賦予媒體的使命不符,因而不適于當代社會。就具體歸責標準而言,對普通人的名譽保護應適用過失責任,對公眾人物的名譽保護應適用重大過失責任,后者是及時對公共事件展開充分討論的前提。

分工分類與作用分類的同一

——重新劃分共犯類型的嘗試 楊金彪(中國人民公安大學法律系講師,法學博士)

內容提要:傳統的共犯分類法是建立在把分工分類與作用分類完全對立的理論構想之上的,在解釋論上帶來諸多問題。因此,迫切需要重新思考共犯的分類問題。德國共犯分類的實質化傾向,以及我國刑法規定的實際情況表明,在立法論上單純從形式側面或者實質側面劃分共犯都是不可想象的。所謂分工分類與作用分類只具有理論分類的意義。實際上,我國刑法采納了形式與實質兩個側面的共犯分類模式,實現了分工分類與作用分類的同一。

公共行政給付中的裁量權治理 尹建國(華中科技大學法學院講師,新聞傳播學博士后流動站研究人員);余 睿(廣西大學法學院副教授,法學博士)

內容提要:公共行政給付是當代行政給付制度的核心,它體現了國家為社會成員所提供的全方位社會保障與人文關懷。由于擔負給付職責的行政主體通常掌控著寬泛的行政裁量權,為防止公共行政給付出現目標偏差和行政專橫,必要的裁量治理不可或缺。就公共行政給付所蘊涵的服務性行政理念而言,以公法權利為主導的行政程序治理是相對優化的裁量權治理路徑。具體而言,可考慮通過構建并完善"一攬子"的公共行政給付請求程序、保護程序及參與程序,實現對公共行政給付裁量權運行全程的規范制約。

主題研討:域外公益訴訟研究

引言:域外公益訴訟的緣起與啟示 賀海仁

韓國公益訴訟述評 徐 晨(武漢大學法學院副教授,法學博士)

內容提要:隨著韓國社會的民主化發展,公益組織越來越多地通過公益訴訟活動來整合社會資源,以此推動社會進步。同時,律師群體實現了由人權律師到公益律師的角色轉型。面對公益訴訟的各種問題,韓國的公益組織、律師及社會各界都做出了積極的回應。

巴西集合訴訟制度介評 劉學在(武漢大學法學院教授);韓曉琪(中南財經政法大學法學院學生)

內容提要:巴西的集合訴訟制度是在借鑒美國集團訴訟的基礎上所進行的一項制度創新,是拉美國家此類制度的立法典范。其主要表現形式有民眾訴訟和公共民事訴訟。這兩項制度在原告資格、適用的領域、所保護的權益之性質、訴訟費用規則、判決的既判力等方面具有鮮明的特色和優勢,對于我國未來相關制度的完善具有重要的借鑒意義。

法官引領下的印度公益訴訟制度 李 傲(武漢大學法學院教授)

內容提要:法官主導是印度公益訴訟的最顯著特征。印度法官在建立公益訴訟的過程中,突破了起訴資格的限制,確立了令狀申請書、書信管轄權等制度,組織律師、學者、社會團體等各種社會力量加入到維護公眾特別是社會貧弱者的運動中來,讓司法的獨立與公正性觸及到處于社會最底層的貧弱者,同時在世界公益訴訟制度發展史上寫下了獨特的一頁。

介紹與評論

中國《反壟斷法》下的知識產權保護

——價格管制和不確定性問題 杰西·馬卡姆(美國舊金山大學法學院Marshall P. Madison法學教授)

日本民事訴訟法上部分請求學說與判例評說 段文波(西南政法大學副教授)

內容提要:就原告請求支付金錢債權是否可以分割訴訟請求,日本民事訴訟理論中素有否定觀點與肯定主張之對立。日本的法院對此也是各持己見。雖然視角不同,但最終決定是否允許當事人分割訴訟請求并就殘額請求另行訴訟的標準取決于訴訟標的和既判力。我國對于能否分割訴訟請求并無太多關注,但對于前訴口頭辯論終結后發生的后遺癥,民事法將之作為新案處理。對于部分請求所涉問題,應當在一次性解決糾紛的理念之下,否定當事人分割訴訟請求的權利將有助于提高訴訟效率并防止當事人濫用訴權以維持當事人之間的攻防平衡。

"海洋入憲"模式比較研究 吳淞豫(中國政法大學博士后研究人員、大連海事大學講師);祝 捷(武漢大學講師、比較憲法研究中心研究人員、法學博士)

內容提要:各國憲法對海洋入憲問題采用了"海域""海權"各自分立、結合并存等迥異的立法方式。海域立憲模式又進而分為概括宣告式、地名羅列式、條約依據式等六類,"海權立憲模式"則又分為分層式、授權式、專列海洋資源式三類。海洋入憲時機集中選擇在海洋權益糾紛高峰期。中國與鄰國海權糾紛凸起,維護海權急需憲法依據,海洋入憲的時機已經成熟。宜采用"海域""海權"并存的方式,并以授權式規范為主實現海洋入憲。

從英美看社會保障制度在經濟社會發展中的重要作用 劉翠霄(中國社會科學院法學研究所研究員)

內容提要:社會保障制度是市場經濟社會必不可少的一項重要制度。它在促進經濟發展、消除貧困、體現社會公平、維護社會穩定中都有其他法律制度不可替代的功能。本文通過對英美兩國社會保障制度實施社會效果的比較來闡明以上觀點。

國際法問題研究

論反補貼調查中實質損害威脅的確定 歐福永(湖南師范大學法學院教授,華東政法大學國際法與比較法研究中心研究人員)

內容提要:WTO《補貼與反補貼措施協定》第15.7條和第15.8條為反補貼調查中實質損害威脅的認定規定了較高證據標準、較短時間界限、應予特別考慮的五個因素、應該考慮的其他事實和情形以及合理嚴格的審查標準等關鍵要點。中國應重視對相關案例的研究,完善相關立法,并積極利用實質損害威脅這一損害標準。

條約與互惠缺失時中國判決的域外執行

——以美國法院執行中國民商事判決第一案為視角 謝新勝(中國社會科學院國際法研究所助理研究員,法學博士)

內容提要:在沒有條約和互惠關系的情況下,美國聯邦地區法院執行了中國湖北省高級人民法院的一起涉外民商事判決,是為美國法院執行中國判決第一案。在該案中,美國法院以不方便法院原則論證了中國法院管轄權的合理性,適用判決做出地國即中國的法律確認了判決的終局效力,并以開放的司法心態否定了互惠原則在執行外國判決中的前提地位。中國法院在面對外國民商事判決時也應秉持積極、靈活的態度,盡快填補外國判決在中國執行的空白。

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