《環球法律評論》2010年第2期目錄、內容提要:
主題研討: 刑事和解問題研究
引言: 刑事和解仍需深入探討 徐 炳
刑事和解體制與傳統訴訟體制之關系 杜 宇
內容提要:刑事和解是在對傳統訴訟機制的反思中成長起來的一種解紛機制。文章試圖在“決定型糾紛解決”與“合意型糾紛解決”的分析框架內,展示兩者截然不同的特性,由此,將和解作為多元化糾紛解決機制中的重要一環加以考慮。在這樣的知識背景下,一個根本性的問題便自然浮現:如何擺正刑事和解與既存訴訟體制之間復雜而微妙的關系?對這一問題的回答呈現為三種可能:“替代模式”、“平行模式”與“整合模式”。文章在對和解與訴訟的功能予以基本定位的前提下,指出了整合思路的相對合理性,并清醒地揭示出在這一整合過程中可能出現的“排異”效應與“統合”風險。最后,文章進一步指出,在整合的前提下,訴訟機制在當下仍構成犯罪應對的基本力量,刑事和解則成為必要的補充。
英美刑事和解探析——以VOM模式為中心的考察 朱立恒
內容提要:VOM模式是英美法系國家所普遍采用并且是最多采用的刑事和解模式。它建立在恢復性司法理念基礎之上,以實現罪犯與被害人的“對話”為主要目標,在實踐中取得了較好的效果。但隨著VOM模式的發展,對其批評的聲音與擔憂也開始出現。VOM模式的發展表明英美刑事司法觀從“極端的程序正義”向“關注實質正義”、從“罪犯(被告人)中心主義”向“罪犯(被告人)與被害人利益并重”、 從“國家主義”向“社會與國家分權”的轉變。鑒于VOM模式的良好發展前景與我國的現實基礎,我國刑事和解中可以逐步發展這種VOM模式,但應當關注其已經暴露出的問題,引以為戒。
法國刑事調解制度的法律適用及其評析 王洪宇
內容提要:法國司法部在2004年3月16日的通函中對刑事調解的含義做了明確的界定,根據該通函,刑事調解是指“在第三者主持下,通過召集會見,在犯罪行為人和被害人之間建立一種聯系,旨在就賠償方式和重新修復相互關系達成協議,并盡可能地促進確立不再重新犯罪的條件”。刑事調解在解決法國刑事訴訟程序滯重而效率低下的弊端方面,表現出其卓越的功效,不僅體現了刑事訴訟注重效率、提高效益的價值目的,而且體現了傳統刑事法律的威懾力,尤其是順應了當代世界的非刑罰化和恢復性司法的理念。法國刑事調解制度與我國目前各地正在進行試點的刑事和解極為相似,希望能對中國的司法實踐有所借鑒。
刑事和解制度的民法解讀 劉承韙
內容提要:刑事和解制度是我國司法領域落實寬嚴相濟的刑事政策、構建和諧社會的重要內容,是我國當下司法改革的熱點話題,它有利于被害人利益之保護,有利于加害人的悔過自新和有效回歸社會,還有利于節約司法成本、提高司法效率。刑事和解制度是刑法民法化的例證,其中刑事和解協議的性質和效力問題是刑事和解制度的實踐操作重點之所在。
理論前沿
從二元到合作—從聯邦分權模式的發展趨勢 張千帆
內容提要:傳統的聯邦分權模式強調中央和地方的二元分權,但是隨著經濟和社會發展,各國的普遍趨勢是聯邦權力的不斷擴張。本文主要以美國為例,論述聯邦對于防止底線競賽和保障各州平等的重要作用,探討二元聯邦主義向合作聯邦主義的轉變,并比較德國等其他聯邦國家的分權模式。合作聯邦主義模式表明,聯邦國家和單一制國家的分權合作模式其實并沒有本質差別。歸根結底,中央和地方的合理分權取決于中央統一立法的必要性以及對中央和地方干預的成本效益分析。
論行政相對人的陳述權 關保英
內容提要:陳述權是行政相對人權利由實體向程序、由普遍向個別轉化趨勢中一種相對新型的權利,具有人權保障、強化行政程序地位、體現行政正義、和諧行政法關系的價值。然而,這一權利除了體現在我國個別行政法文件中,一直以來沒有得到理論和實務界的重視。目前這項權利的法律規定存在嚴重誤區,從規范化行政法治的角度講,行政相對人陳述權應作為行政相對人基本權利、應當建構為一個權利體系、應當有規范化的典則作為淵源、應當與行政法相關制度的完善結合起來。
法德英美四國行政訴訟性質比較考察 孔繁華
內容提要:在不同國家、不同的歷史時期,因社會條件的制約使行政訴訟的表現形式不同,但從政治基礎、思想淵源、歷史發展和原告資格的擴張四個方面來看,兩大法系法德英美四個國家的行政訴訟(司法審查)性質具有共性,行政訴訟或司法審查發展之初的著眼點是公共利益和權力制衡,監督行政權依法行使是其歷史使命;現在則越來越重視個人權益的保護,行政訴訟更多地反映出解決糾紛與救濟權利的性質。
論遲延履行違約金訴訟時效的起算 郗偉明
內容提要:遲延履行違約金因其遞增性而具有金額的持續變動性、與遲延履行的關聯性、各期債權產生原因的同一性、履行期的未定性等特征,其性質是作為次債務的一種約定的、轉變的損害賠償之債。現行法對其訴訟時效自何時起算無明確規定,導致理論與實務中缺乏統一見解。現有的四種立場均存在理論邏輯和可操作性上的不足。此類違約金之債的訴訟時效應從履行遲延終了時起算,這符合訴訟時效的基本宗旨和遲延履行違約金設定的本意,也更為公平合理。
介紹與評論
從“限制權力”到“未列舉權利”
——時代變遷中的美國聯邦憲法第九修正案 郭春鎮
內容提要:對于《美國聯邦憲法第九修正案》的含義有“限制權力派”和“未列舉權利派”的爭議,雙方各自從歷史、語境和文本論證自己觀點的正當性。前者更接近制憲者的“原意”,后者則體現了對第九修正案的當前理解。在憲法實踐中,二元聯邦制終結前,大法官們把《第九修正案》理解為限制聯邦權力的解釋規則;二元聯邦制終結后至今,隨著聯邦權力的擴張而逐漸將其理解為保護個人未列舉權利規范依據。這一變化是大法官們立足于現實,以實用主義的態度運用司法技術回應時代轉型和社會需求的結果。
另一種物權行為理論——以瑞士法為考察對象 常鵬翱
內容提要:瑞士法在物權變動上區分債權行為和物權行為,后者主要是不動產登記申請和動產交付,并在此基礎上采用了性原則,強調債權行為對物權行為效力的約束,這與德國法的無因性原則形成鮮明對比,并對不當得利、善意取得、登記審查等制度產生不同影響。有因性原則并不絕對,它因債權行為形式瑕疵的彌補、債權行為無效的主張屬于濫用權利以及合同解除導致合同內容轉換而緩和。
合同自由與公共政策
——美國《第二次合同法重述》對違反公共政策合同效力論的展開 黃 忠
內容提要:任何國家都面臨著如何平衡公共政策與合同自由間緊張關系的問題。就違反公共政策的合同,《第二次合同法重述》原則上是不予強制執行和恢復原狀的,但并非一出現違反公共政策的情形,合同就必然失去強制力。《第二次合同法重述》通過引入利益衡量的方法為違反公共政策合同的效力判斷作了精細規范;同時又通過設置緩和技術對因違反公共政策而不得強制的合同予以充分救治,以此來最大限度地協調當代社會所面臨的公共政策與合同自由間的矛盾。
俄羅斯反壟斷法規制行政壟斷之借鑒 劉繼峰
內容提要:行政壟斷是轉型國家市場中的共性問題。俄羅斯反壟斷法對行政壟斷的規制在行為主體、范圍、運行方式、制度效果等方面特性鮮明。分析這些問題可以較全面地認識行政壟斷的特殊性及規制行政壟斷的特殊性,更可為完善我國《反壟斷法》提供經驗借鑒。
英國學徒制法律教育與普通法傳統的存續 尹 超
內容提要:“諾曼征服”以后,從亨利二世開始的英格蘭司法改革直接催生了法律職業階層的興起,這個法律職業階層在實踐中又與學徒制法律教育互適共生。與歐陸法律教育側重于對羅馬法概念、規則、原則和理論的研習不同,英格蘭的學徒制法律教育更側重于法律實務的操作。這種法律職業教育促進了英格蘭法律職業共同體的形成,這個法律職業共同體在羅馬法復興運動風靡歐洲之際,頑強地堅守了普通法的獨立品格,使普通法能夠作為一種與大陸法不同的法律傳統延續存在。英國的學徒制法律教育與普通法傳統具有共同的法哲學依據,經驗主義是英國的判例法傳統和學徒制法律教育的哲學基礎。但是,英格蘭學徒制法律教育最終走向了衰落,學術性與實踐性相結合成為英國現代法律教育發展的方向。
國際法問題研究
歐共體國際私法的最新發展
——關于合同之債準據法的《羅馬I規則》評析 陳衛佐
內容提要:本文通過評析2008年通過的關于合同之債準據法的《羅馬I規則》的主要內容,探討歐共體國際私法的最新發展,指出《羅馬I規則》的可取之處主要在于增加了在確定合同之債準據法方面的安定性和可預見性,并在立法技術上順應了當代國際私法的發展趨勢。對于正在進行的中國國際私法典編纂而言,《羅馬I規則》在關于合同事項的沖突規則方面可資借鑒。
以勞工標準為基礎的單邊貿易措施與WTO規則
——貿易壁壘的新趨向及發展中國家的對策 鄂曉梅
內容提要:勞工標準與世界貿易組織的關系是當今國際經濟關系和國際經濟組織面臨的最具爭議的問題之一。本文就如何澄清基于勞工標準的單邊貿易措施與WTO規則的法律關系進行了理論分析,梳理評介了各利益攸關方的立場分歧和理論沖突,揭示了基于勞工標準的單邊貿易措施與WTO規則關系問題的實質,闡釋了發展中國家必須堅決反對以勞工標準為基礎的單邊貿易措施的原因,并提出了應對挑戰所需采取的立場和對策。