《環球法律評論》2009年第6期目錄、提要:
理論前沿
契約法基本制度的正當性論證
——一種以主體為基點的研究 資 琳
內容提要:根據對現代契約法基本矛盾的不同立場,契約法正當性理論分為道義論和目的論兩脈。這兩種理論都不能合理論證被普遍認同的契約法基本制度。其根本原因在于,兩者的理論根基都是單一主體:前者是單一的抽象化原子論的主體,后者以單一的情境化交互性主體為基礎。以具有雙重屬性的主體——羅爾斯理論中的道德主體——作為基點,可以推導出衡量契約制度正當與否的兩個契約法正義原則,這些正義原則能夠給契約法基本制度提供充分的正當性論證。
論自由裁量主義在沖突法中的滲透 徐偉功
內容提要:傳統沖突法多邊主義方法的實質,是通過不同的連結點將各類國際民商事法律關系場所化或分配到特定的國家或地區中,最后適用該特定國家或地區的法律規定。這種方法忽視了法官自由裁量權的作用,遭到以美國為首的沖突法學者的尖銳批判。受此影響,各國在沖突法的立法中都賦予了法官一定限度的自由裁量權。自由裁量主義在沖突法中的滲透,成為沖突法立法發展的必然趨勢。其滲透的主要方式是采用最密切聯系原則,滲透的主要領域是合同和侵權。我們必須正確面對自由裁量主義在沖突法中滲透的現實,在沖突法的立法中適當賦予法官自由裁量權,以應對復雜多變的國際民商事關系。
中國傳統禮法規制下的身體歸屬及其在近代的法律轉向 方 瀟
內容提要:一個人的身體歸屬于誰?在中國傳統禮法文化的規制下,超越物質性更具精神性的身體在絕大程度上并非歸屬于自己,而主要歸屬于家長、家族和國家。身體的歸屬具有流轉性和多重性,歸屬權的行使要受到禮法的約束,歸屬狀況使得身體成為一種倫理和政治符號。傳統的身體歸屬在近代由于西方法文化的沖擊發生了個人歸屬的法律轉向;在重視個人人權、自由的潮流中,雖有家族歸屬和國家歸屬的運作,但身體的個人歸屬及法律保障則應是最主要的邁進方向。
作為行為和制度的行政指導
——中日行政指導比較研究 陳斯彬
內容提要:中日兩國行政指導實踐的差異可以用兩個概念來表示,一個是“作為行政活動的行政指導”,一個是“作為行政制度的行政指導”。在中國,由于行政機關具有法律上的指導權限,常常采取明確的表現形式進行指導,行政指導以行政行為的形態出現,易于識別和規范,功能積極。而在日本,由于沒有法律權限依據,行政機關采取了各種制度性措施來保障行政指導措施落實,包括官民一體的體制、行政機關的事實強制措施,這些措施一起構成了“作為制度的行政指導”。后者使得行政指導不具有具體形式,難以辨認,難以追究法律責任,從而消解近代的行政法治。中國行政指導實踐應朝法治化發展,預防日本式行政指導的危險。
介紹與評論
論俄羅斯知識產權法的民法典化 王志華
內容提要:將知識產權法納入民法典中統一規定是俄羅斯民事立法的傳統。隨著2006年底《俄羅斯聯邦民法典(第四部分)》的通過,俄羅斯知識產權法的民法典化終告完成。作為民法典獨立的一編,知識產權法內容從此獲得了與物權法和債法同樣重要的地位,成為民事基本法的組成部分。知識產權法民法典化的模式選擇不僅需要立法者的智慧和勇氣,更要有基礎理論的積累和編纂技術為前提。俄羅斯知識產權法的民法典化是對傳統民法理論和法典編纂技術的突破和超越,雖非盡善盡美,但它在世界知識產權立法乃至民事立法史上終將成為一個重要的里程碑,或許亦不失為民法典編纂的一種“范式”。
美國法人犯罪的歸責 王良順
內容提要:美國聯邦法院依據雇主責任原則對法人犯罪歸責。在不同的州,法人犯罪的歸責原則有所不同。法人犯罪的歸責條件包括代理人的行為發生在職務范圍內、代理人的目的是為了法人的利益,以及代理人的認識和行為歸責于法人等。法人是否應當負刑事責任以及法人犯罪歸責的根據是什么,在理論上仍存有爭議。近年來,美國法人犯罪的歸責理論得到了新的發展,深化了法人犯罪的理論研究。
胎兒的憲法地位
——德國模式與美國模式 曲相霏
內容提要:胎兒的地位是一個無法回避的憲法問題,它涉及憲法的基本價值、引發基本權利的沖突,并與國家權力行使的限度和范圍相關。本文客觀地揭示了目前憲法規定胎兒地位的兩種較為成熟的模式,即德國模式和美國模式。本文觀察和顯示這兩種模式各自的價值基礎和邏輯推理,評價其合理性和局限性并展現其困境與難題。
俄羅斯生態安全立法及對我國的啟示 劉洪巖
內容提要:生態安全作為全球化時代一種全新的安全觀同軍事安全、政治安全、經濟安全、社會安全等一樣已經成為國家安全和社會穩定的重要組成部分。俄羅斯作為較早進行生態安全立法實踐的國家之一,無論在生態安全理論研究、生態安全立法體系化,抑或生態安全保障制度構建等方面都有其可圈可點之處。俄羅斯的生態安全立法理論及實踐對國際生態安全立法一體化的發展提供了學理上的參考,同時,為世界各國共同應對全球性環境問題提供了可供參照的實證路徑和范式。
美國的區域法制協調
——從州際協定到行政協議的制度變遷 何 淵
內容提要:在美國,州際協定和行政協議都是實現區域法制協調的重要機制。它們之間并不存在相互取代的關系,而只是互補的關系。從實踐來看,涉及的州際關系的重要程度決定了各州到底是采用州際協定、正式的行政協議,還是非正式的行政協議。對于涉及重大政治問題的,剛性的州際協定機制是不錯的選擇,而對于涉及簡易的行政問題或緊急問題的,柔性的行政協議機制似乎更有用武之地。
《美國聯邦證據規則》中的關聯性 易延友
內容提要:關聯性規則是英美證據法上的基本規則。有關聯性的證據,通常具有可采性;沒有關聯性的證據,一般都不具有可采性。在很多情況下,具有關聯性的證據也可因影響審判公正或者訴訟效率而被排除。同時,有些證據僅對案件事實的特定部分相關,因此只具有有限的關聯性和有限的可采性。另外,有些證據關聯性的有無有待于另外一些證據的出示,從而產生了附條件關聯性和附條件可采性的規則。最后,《美國聯邦證據規則》對于關聯性的判斷在立法上采取了邏輯關聯主義的立場;在司法實踐中,這一立場又體現為經驗主義。所有這些因素都導致通過關聯性規則排除證據變得十分困難。因此,僅僅通過關聯性規則排除不可靠的證據顯然是遠遠不夠的。
從Kinik案看美國進口貿易中方法專利的保護問題 王弈通
內容提要:美國《專利法》第271節(g)款和《1930年關稅法》第337節均規定了對美國方法專利的保護,但正如2004年發生的Kinik Co. v. International Trade Com’n.一案所揭示的,兩者的保護標準存在著實質性差別。在本案中,美國國際貿易委員會認為美國《專利法》第271節(g)款中的“安全港”條款不適用于337條款程序,而聯邦巡回上訴法院在上訴程序中支持了這一決定。這起案件表明,美國《專利法》和337條款在對方法專利的保護標準方面存在著差異,而這種保護標準的差異可能導致美國違反了根據GATT1947第3條和第20條、以及TRIPs協定第27條的規定所承擔的義務。
日本刑法中“不法原因給付與侵占”述評 童偉華
內容提要:日本民法規定不法原因給付者可能喪失給付物的返還請求權,但日本刑事判例在多數場合下認定橫領不法原因給付財物的行為成立橫領罪。學說上則有肯定說、否定說和兩分說的對立。從違法一元論出發,民法上不能得到保護的在刑法上也不應保護,但不法原因給付者在民法上并非當然喪失返還請求權,受托者在刑法上仍有可能成立橫領罪。刑法上應區分不法原因委托與給付,在不法原因委托的場合,才可能成立橫領罪。我國民法沒有不法原因給付的明文規定,但日本刑法學中的相關理論特別是兩分說對我們仍有借鑒意義。
外商投資境內合伙企業的稅法分析 崔 威
內容提要:我國稅法對在中國的投資性(包括創投和私募)合伙企業中持有有限合伙人權益的外國人應否因持有該權益而被認定為在中國有機構、場所沒有明確規定,而理論界的探討也十分欠缺。本文借助美國成文法和案例法中的相關概念和原則,對我國《合伙企業法》中與創投和私募基金相關的部分以及與之對應的稅法規則進行分析,得出以下結論:雖然民商事法律有關合伙制度的規定會影響合伙稅制的設計和解釋,但是在分析有限合伙人權益應否構成非居民企業在華“機構、場所”這一問題上,稅法的考慮可以有別于民商法。上述問題的解決最終取決于中國合伙稅制的選擇,而非民商法中合伙制度的發展。
國際法問題研究
論COMI在跨國破產國際管轄中的適用
——歐盟及美國的視角 解正山
內容提要:隨著跨國破產立法與司法實踐的不斷完善,跨國破產國際管轄開始從傳統走向現代,以主要利益中心為標準的國際管轄新實踐逐漸被國際社會及諸多國家的立法所接受,為跨國破產管轄權沖突提供了一個切實有效的解決方案,并在跨國破產管理中發揮著日益重要的作用。然而,作為確定跨國破產管轄權的新標準,主要利益中心在立法及司法實踐中仍存在不成熟的一面,如何進一步完善其規則仍需國際社會及各國的共同努力。
論國際刑事法院管轄權與案件可受理性質疑程序 楊力軍
內容提要:《國際刑事法院羅馬規約》第19條是關于質疑法院管轄權和案件可受理性程序的主要條款之一。它規定了有權進行質疑的當事方、質疑的內容和時間限制、由法庭的什么機構對此質疑作出裁決以及質疑對法院行為的影響。國家可以質疑法院管轄權的這一做法是國際刑法的新發展,也是法院補充性原則的重要組成部分。
國際人權公約視角下的殘疾人保障 劉海年