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《清華法學》2023年第6期
發布日期:2023-12-06  來源:清華法學

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01涉訴信訪治理的演進與新時代現代化方向

作者:景漢朝(中國法學會、中國法學會民事訴訟法學研究會)

內容摘要:黨的二十大報告明確提出,要加強和改進人民信訪工作。以史為鑒,全面系統總結新中國成立七十多年來涉訴信訪治理的變革歷程,科學合理劃分發展階段,并從中探究其特征與規律,對進一步推進涉訴信訪治理及其法治化,明確涉訴信訪治理的現代化發展方向具有重要意義。立足我國涉訴信訪治理實踐,考量“四個思維”和“五大因素”,可將涉訴信訪治理的發展進程劃分為涉訴信訪制度創立、平反冤假錯案、集中接訪化解、規范化制度化法治化建設、信息化變革與轉型等階段。在總結各階段正反兩方面的經驗和特征基礎上,歸納為“運動式”“規則式”“信息式”三種治理模式。涉訴信訪治理現代化應以治理體系系統化、治理機制法治化、治理手段信息化、司法管理科學化、權益保障充分化為基本建構和核心內容,成為國家治理體系和治理能力現代化的重要組成部分。

關鍵詞:涉訴信訪治理;發展階段;演進規律;現代化

02《明律·蒙古色目人婚姻》律的解讀、初衷和實效

作者:蘇亦工(清華大學法學院)

內容摘要:《戶律·蒙古色目人婚姻》為明初洪武朝創制入律,也僅存于有明一代,系《明律》中獨具風格特色,又備受詬病的一條。該條至遲在洪武二十二年修律時已經進入律典,配合了洪武五年發布的《正禮儀風俗詔》,具有扭轉明初社會風氣、恢復世人對中華文化的認同感和自信心的作用。雖然該律條行文顯得不大順暢,但也正反映了朱元璋彼時既想用嚴刑峻法迅速消除北族統治遺留的強大影響力,又擔心此舉可能會喪失人心、適得其反的矛盾心態;也許還有一種可能,即明祖是故意模棱兩端,以便相機行事,靈活執行律令。對于該律條施行效果的考察,不宜套用西方思想理論而妄加猜測,應立足于客觀史實。以所見零星史料總體推斷,《蒙古色目人婚姻》律在明初發揮的作用,似乎更像是一條指導性政策而非強制性律令。

關鍵詞:正禮儀風俗詔;兩相情愿;色目;回回;同化

03中小微企業重整中出資人權益保留的理論證成與路徑選擇

作者:金春(同志社大學法學院)

內容摘要:中小微企業重整規則設計應當充分體現出資人權益保留與專業人員監督下的債務人自行管理的標準化和常態化,完善重整計劃批準要件,并兼顧經營者保證債務的豁免。絕對優先原則的支持者沒有關注重整收益分配優先規則在正常批準重整計劃中的適用性和適配性問題。重整程序內在的談判框架功能、對前順位權利人的保護以及清算價值保障原則的實質遵守等考量,均要求正常批準重整計劃時適用相對優先原則,強制批準重整計劃時亦同。對絕對優先原則的反思和相對優先原則的普遍采用為中小微企業重整中保留出資人權益的可能性提供了法理依據。中小微企業出資人與經營者合一等特殊屬性為原則上保留出資人權益提供了正當性基礎。經由債權人分組表決機制的放棄牽引的對擔保權人與勞動債權人等前順位權利人的特別保護,這種正當性又獲得了進一步的補強。

關鍵詞:重整計劃;強制批準;絕對優先原則;相對優先原則;出資人;中小微企業

04論刑法中的私力救濟

作者:鄭超(華東師范大學法學院)

內容摘要:刑法中的私力救濟無法與正當防衛、緊急避險等事由一樣在我國刑法總則條文當中找到明確的合法性根據,同時也難以在理論上完全僅通過緊急狀態法理推導而出,而是應該將其視為私權力,并基于權力限制法理,在犯罪論上借由對刑法分則相關個罪的構成要件進行實質解釋才能得以存在,其邊界止于分則所規定的具體犯罪。基于對權力進行限制的理念,私力救濟所具有的實質違法性、實質有責性等可罰性內容的判斷基準,可以還原為建立在對案件事實情節進行的利益衡量基礎之上,不僅要考察其所保障的利益,也需要考察其所侵害的利益,最終以是否促進整體的正向利益為準。此外,還需要結合制裁論,將預防必要性、刑事政策等影響行為需罰性的因素也加入整體性的思考過程當中。在形式上,可以將刑法中的私力救濟區分為正當行為類型、阻卻責任類型與阻卻刑事制裁類型等。只有充分利用刑法教義學的理論工具,才能幫助回答刑法可以在何種程度容許私力救濟這一超法規事由的存在。

關鍵詞:私力救濟;私權力;實質的違法性;實質的責任;利益衡量



關于WTO的追問

專題絮語

車丕照 清華大學法學院教授


  當一些人對WTO已經失去信心的時候,依舊有一些學者堅守著WTO研究這塊陣地。他們在思考,在追問。本專題的各篇文章的作者就是這樣一些學者。
  張月姣教授,這位WTO首位中國籍上訴機構成員,正在思索著如何基于WTO的原則與經驗來推動其爭端解決機制的改革。她呼吁:WTO爭端解決機制的改革必須守正創新,必須堅持真正的多邊主義和非歧視待遇等項原則,要鼓勵更多地運用非訴方式解決成員間的爭議。
  趙宏教授,WTO上訴機構停擺前最后一個離開崗位的成員,她所思考的問題是:在通過法律途徑解決國際爭端的路徑中,是否存在著從“契約”到“準司法”的發展路徑?如果有,這一路徑是否意味著國際爭端解決制度已具有其公正性和進步性?基于這樣的思路,她分析了WTO爭端解決機制的特征、危機以及改革途徑。
  楊國華教授是WTO上訴仲裁第一案“土耳其藥品案”的仲裁員。他追問的是:WTO上訴仲裁何以可能?他指出,從現實中看,WTO上訴仲裁產生于上訴機構危機;從理論上看,上訴仲裁援用WTO仲裁條款的性質,不屬于條約解釋范疇,其性質與修改條約的“相互間協定”或“嗣后實踐”更為相似。
  韓立余教授,作為研究WTO的知名學者,在更廣闊的背景下考察了WTO危機及出路問題。他認為,WTO面臨的危機既有其自身的特殊原因,也有WTO之外的一般性原因。無論是從國際條約角度看,還是從國際組織角度看,WTO的運行均受到成員意志的影響。WTO構建出當今的國際貿易秩序,但其自身也需要與時俱進。
  這組文章的一個共同特點在于不拘泥于技術性問題的研究,而是試圖從國際法學、法理學等理論層面說清楚一些“大道理”。在一段時期,人們將WTO與相關學科割裂開來,孤立地研究WTO問題,其后果就是只見樹木,不見森林。隨著我國參與WTO爭端解決程序的增多,我們逐漸認識到,WTO的爭端解決過程實質上是國際條約的解釋和適用過程;而WTO所面臨的危機其實是源自國際法自身的局限性。于是,依據國際法的一般原理來研究WTO問題才成為一種自覺的研究方法,與此同時,WTO也成為國際法研究的一個有價值的樣本。
  無論其未來如何,WTO已經在世界范圍將國際貿易管理制度提升到一個前所未有的高度,同時也促進了國際法的進步,無論是在規則的覆蓋范圍上,還是在規則的約束力方面。我們或許可以說,即使某一天WTO消亡了,WTO的研究也不會終止。


05WTO爭議解決機制改革必須堅持守正創新

作者:張月姣(國際投資爭端解決中心、中國最高人民法院國際商事專家委員會、中國國際貿易促進委員會、國際商事爭端預防與解決組織、中國國際經濟法學會、中國WTO法學會專家委員會、中國國際經濟貿易仲裁委員會、北京仲裁委員會、倫敦國際仲裁院、國際商會仲裁院、香港仲裁院、海南國際仲裁院理事會、國際統一私法協會)

內容摘要:WTO爭議解決機制改革應堅持守正,即堅持真正的多邊主義,堅持非歧視等原則,反對單邊貿易限制措施。WTO上訴機構巳經癱瘓四年,臨時仲裁上訴安排不能取代上訴機制。WTO應該盡快恢復具有糾正專家組法律錯誤的上訴機制。WTO的爭議解決機制是解決一成員政府措施與涵蓋協議一致性的爭議,政府成員的法律視為事實。WTO沒有先例規定,一個爭議案的裁決只對當事方有約束力。為避免審案專家和上訴機構成員越權,部長會議應及時對涵蓋協議做出解釋。建議就調解解決WTO爭議建立正式規則,以便迅速公正地解決政府之間的貿易爭議。

關鍵詞:WTO爭議解決機制改革;守正創新;無條件最惠國待遇;審議標準;先例

06從“契約”到“準司法”——國際爭端解決的發展進路與WTO爭端解決機制改革

作者:趙宏(北京大學法學院、世貿組織爭端解決機構專家組)

內容摘要:國際爭端解決機制經歷了從戰爭到和平、從外交到法律的進步歷程。在通過法律途徑解決國際爭端的路徑中,是否存在著從國際仲裁(“契約”)到國際司法裁決(“準司法”)的發展路徑?文章圍繞這一主題展開,回答了這一路徑是否意味著國際爭端解決制度的公正和進步性,比較了這一路徑與國內法體系內的仲裁與司法裁決的異同情況,同時指出在從“契約”到“準司法”的發展路徑之外,國際爭端解決的法律路徑還具有“多元共生”“包容并存”甚至“相互趨同”等特點,同時,以此為背景和參照,論述了世界貿易組織爭端解決機制的特征、危機及其改革,并提出關于該機制改革的思考。

關鍵詞:國際爭端解決機制;路徑;契約;準司法;國際法

07WTO上訴仲裁何以可能?

作者:楊國華(清華大學法學院)

內容摘要:WTO上訴仲裁誕生于上訴機構危機之中,來自現實需求。從實踐看,先是著名律所提出建議,將WTO協定中的仲裁條款用作上訴程序的依據;隨后歐盟與加拿大和挪威分別簽訂了雙邊仲裁協議;后來雙邊協議又發展成更加機制化、帶有常設仲裁員的多方安排,直至實際受理案件;目前上訴仲裁制度已經基本成型。從理論看,上訴仲裁援用WTO仲裁條款的性質,并不屬于條約解釋,因為該條款的本意并非用于上訴程序。在條約法的大背景下,其性質與修改條約的“相互間協定”或“嗣后實踐”更為相似。WTO協議并不禁止“相互間協定”和“嗣后實踐”,而上訴仲裁能夠符合其相關條件。

關鍵詞:WTO;上訴仲裁;雙邊仲裁安排;多方仲裁安排;上訴仲裁案例;條約解釋;相互間協定;嗣后實踐

08世界貿易組織的一般國際法考察

作者:韓立余(中國人民大學法學院)

內容摘要:世界貿易組織面臨的危機既有世界貿易組織自身的原因,也有世界貿易組織之外的一般性原因。作為國際條約,世界貿易組織規則與其他國際規則之間存在特殊與一般、對立又統一的關系,締約方需要自身維護自己的條約利益。作為政府間國際組織,特別是其共識決策機制,世界貿易組織的運行受到成員意志的影響,而上訴機構的存在具有削弱成員獨立意志的可能。國家作為國際社會的基本構成單位,最終決定著國際組織的發展走向。世界貿易組織制度構成了國際貿易秩序的基礎,但需要與時俱進。

關鍵詞:國際條約;政府間國際組織;共識決策;上訴機制;主權國家



新時代法學期刊的使命和責任

專題絮語

黎宏 清華大學法學院教授、《清華法學》主編

  當前,世界正面臨百年未有之大變局,中國特色社會主義也走進了新時代,兩者同步交織、相互激蕩。劇變的時代,往往是哲學社會科學大發展、大繁榮的時代。世界的百年變局和中國特色社會主義的新時代,為包括法學在內的哲學社會科學的繁榮發展提供了強大動力和廣闊空間。
  中國共產黨第十八次全國代表大會以來,特別是2023年2月26日中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發《關于加強新時代法學教育和法學理論研究的意見》以來,廣大法學研究者積極響應黨中央號召,切實擔負起歷史賦予的光榮使命,勇立潮頭,述學立論,建言獻策,為構建中國特色、中國風格、中國氣派的法學學科體系、學術體系、話語體系,為堅持和發展中國特色社會主義、建設法治中國努力做出重大貢獻。
  作為清華法律學人的學術志的《清華法學》也不例外。本刊自2007年5月8日創刊以來,便秉承“自強不息”“厚德載物”“行勝于言”之清華精神,關注我國乃至全人類的重大主題、重大價值以及可能產生重大影響的研究,著力展現我國法學研究的前沿成果;提倡扎根中國文化、立足中國國情、解決中國問題的原創性法學理論研究;追求思想創新和學術創新,推崇精品,鼓勵博觀約取、厚積薄發之作。經歷十多年來的篳路藍縷,本刊已經成為國內外享有一定聲譽的傳播、分享和討論法學領域前沿理論問題的交流平臺。
  當然,我們深知,與兄弟單位的法學刊物相比,本刊辦刊時間不長、辦刊經驗不足。在很多方面,特別是在如何緊緊圍繞新時代全面依法治國實踐,總結提煉中國特色社會主義法治具有主體性、原創性、標識性的概念、觀點、理論這一點上,存在諸多不足。因此,值此《清華法學》出刊第100期之際,特地約請京城部分著名法學期刊的主編以及為本刊的發展做出過重要貢獻的人員,以《新時代法學期刊的使命和責任》為題,撰寫心得體會,以為本刊的下一步發展傳經送寶、指點迷津。
  最后,我謹代表《清華法學》編輯部全體同仁對各位作者,在百忙之中抽出時間為本專題賜稿,貢獻自己真知灼見的善舉,表示最誠摯的謝意!


09中國法學期刊高質量發展趨勢分析

作者:黃文藝,中國人民大學法學院教授,《中國法學》總編輯。

10法學期刊要當好中國法學知識體系建設的學術信守者

作者:陳甦,中國社會科學院學部委員,《法學研究》主編。

11《清華法學》與清華學術期刊中的憲法學傳統

作者:韓大元,中國人民大學法學院教授。

12構建自主法學知識體系需要內外兼修

作者:王錫鋅,北京大學法學院教授,《中外法學》主編。

13法治強國背景下法學期刊的高質量發展之路

作者:劉艷紅,中國政法大學教授,《政法論壇》主編。

14學術問題與學術研究

作者:張衛平,煙臺大學黃海學者特聘教授,《清華法學》原主編。

15百期里程與百年期許——寫給《清華法學》

作者:車丕照,清華大學法學院教授,《清華法學》原主編。

16為建構中國法學自主知識體系貢獻力量——賀《清華法學》出刊100期

作者:周光權,清華大學法學院教授,《清華法學》編委會主任。

17努力辦好清華法學 勇于擔當學術責任——寫在《清華法學》100期之際

作者:韓世遠,清華大學法學院教授,《清華法學》原副主編。


責任編輯:劉流
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