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《清華法學》2023年第5期
發布日期:2023-11-14  來源:清華法學

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01 防御請求之訴:實體與程序的關聯分析——兼論人格權防御請求之訴

作者:張衛平(煙臺大學)

內容摘要:防御請求權之訴的認識框架和路徑基于實體法上存在的防御請求權,其與訴結成特有的關系——“權訴架構”框架。作為訴的基本類型——給付之訴恒定地將相應的請求權作為基礎,因此防御請求權之訴必然與其實體上的防御請求權對應。在物權與債權兩分的認知框架下,防御請求權基于絕對權請求權。依據“權—訴架構”體制,只要具有絕對權請求權也就當然可以提起防御請求之訴。防御請求之訴又可以分為一般防御請求之訴和特殊防御之訴,后者就包括單純的不作為請求之訴。基于單純不作為請求的特殊性,防御請求之訴的程序二元化是有必要的,即一般防御請求之訴適用一般的訴訟程序之外,對于單純的不作為請求之訴可以建構快捷的不作為請求訴訟程序。

關鍵詞:民事訴訟;禁令;行為保全;防御請求權;不作為請求之訴


02 我國民法上侵權替代責任的反思與重構

作者:王成(北京大學法學院)

內容摘要:我國民事立法上,侵權替代責任有完全替代模式和有限替代模式兩種立法例。法釋〔2003〕20號第9條、第13條采有限替代模式。《民法典》第1191條、第1192條采完全替代模式。《侵權責任編解釋(一)征求意見稿》第12條和《公司法修訂草案》第191條應采何種模式,進而,第1191條、第1192條的規定,均有進一步討論反思的空間。替代責任有類型化的必要。在一些場景中,有限替代模式更有助于實現替代模式的立法目的,應當在我國民法上重構有限替代責任。

關鍵詞:有限替代責任;司法解釋;公司法修改;重構


03 試驗性法治:暫行立法的游擊戰邏輯

作者:陳寒非(首都經濟貿易大學法學院)

內容摘要:目前我國立法實踐中存在大量的暫行法,其在施行時間、表現形式、實際效力及轉化機制等方面存在難以克服的內在矛盾。如何理解這一廣泛存在且內在矛盾的立法現象,并在反思其試驗性法治功能的基礎上提出可能的解決方案,是當前中國法治建設過程中不得不面對的問題。從立法史來看,暫行法在革命根據地時期就已廣泛出現,戰爭底層邏輯形塑政法體制,中國革命游擊戰經驗對暫行立法體制的形成產生了重要影響。游擊戰邏輯主要包括非正規邏輯、適應性邏輯、政治性邏輯以及本土性邏輯,暫行立法分別在基本功能、主要任務、立法原則、立法形式和組織基礎等方面呈現出游擊戰邏輯。暫行立法表達了中國國家治理的彈性面向,游擊戰邏輯形塑出暫行立法的試驗性法治功能。在全面推進依法治國進程中應深刻反思暫行立法的游擊戰邏輯及其法治功能,可分別從短期方案和長期方案予以規范。短期方案可按照授權立法與非授權立法區別處理,授權立法場合應根據《立法法》有關試驗性立法之規定,分別從試驗期限、范圍及轉化等方面予以規范;非授權立法場合應對暫行立法予以嚴格限制。長遠方案則應對現行有效的暫行法予以清理,逐漸禁止規范性法律文件標題中出現“暫行”名稱,將暫行立法轉化為試驗性立法。

關鍵詞:暫行立法;游擊戰邏輯;試驗性法治;現代法治


04 犯罪控制策略視野下犯罪附隨后果制度的優化研究

作者:王志遠(中國政法大學)

內容摘要:我國犯罪附隨后果制度先后經歷了兩個發展階段,即作為隔離型保安處分措施的有限適用階段,以及作為獨立于刑罰、保安處分之外附加制裁措施的泛化適用階段。功能異化后的犯罪附隨后果在實踐中引發了激烈爭議。犯罪附隨后果作為犯罪控制手段之一,其功能定位應與當代犯罪控制策略轉變相適應。以懲罰為核心的傳統犯罪控制策略與以矯治為重點的多元應對犯罪控制策略,本質上都是具有規訓性質的強制性控制策略。輕罪時代的犯罪控制策略應當是規范性的,采取多元化且合比例的應對措施,以實現合理規范宣吁。犯罪附隨后果的存在有客觀現實需要,但應進一步將其限定在以特殊社會預防為目的的保安處分功能之下。據此,犯罪附隨后果制度的優化,應著力于以法定原則為導向確定合理規范化路徑,以社會危險性為核心構建適用標準,以關聯性原則為指導構建相應司法裁量適用機制,并科層式地適用前科消滅制度和復權制度以契合比例原則要求。

關鍵詞:犯罪附隨后果;犯罪控制策略;保安處分;社會危險性


05 “事實—法律”認識錯誤二分法的批判與重塑

作者:劉赫(復旦大學法學院)

內容摘要:“事實—法律”認識錯誤的二元區分是對行為人產生的認知偏差進行刑法歸責的類型化方案。然而,這種方案在刑法教義學體系和刑法適用的法律后果上都帶來不容忽視的問題。在刑法教義學體系的層面,事實錯誤的內部區分及其與法律錯誤的外部區分在標準上存在嚴重的不確定性。在刑法適用法律效果的層面,事實錯誤與法律錯誤所引發的不同法律后果,致使二者難以在責任原則下實現刑罰正義。“事實—法律”認識錯誤不應、也不必在刑法歸責中進行類型化區分,二者都是基于行為人設想與現實之間的不一致而產生的,事實認識錯誤可以被納入法律認識錯誤的結構之中,并運用規范理論下可避免性的標準進行妥當處理。

關鍵詞:事實認識錯誤;法律認識錯誤;錯誤論;可避免性


06 “名實不符”合同的規范解構與裁判回應

作者:付榮(華北電力大學人文學院)

內容摘要:“名實不符”合同中,當事人僅簽訂了一份合同,此點使其區別于陰陽合同。在認定“名實不符”合同的性質時,虛偽表示的識別與隱藏行為的認定是事實認定問題,無真實合意、無現實履行的虛構交易屬虛偽表示。對于當事人采取的非典型交易結構,只要通過合同拘束力與現實履行予以實現,其真實性與法律形式即應得到承認。至于非典型交易結構是否存在法律規避,則要根據對應強制性規則的規范目的與解釋,妥適區分直接適用、類推適用以及法律行為一般效力規則。合同解釋與定性均以意思表示亦即合同內容本身為基準,而非合同之外寬泛的經濟目的。法律行為并非類型強制,以合同定性處理法律規避,不僅突破了法律行為內容與解釋的一般規則,也模糊了規范適用與裁判論證的邏輯。

關鍵詞:名實不符;虛偽表示;非典型目的;意思表示解釋;法律規避


07 論生態環境損害賠償磋商協議的司法確認

作者:吳英姿(南京師范大學法學院、南京師范大學中國法治現代化研究院)

內容摘要:司法確認被引入生態環境損害賠償制度中,旨在借助司法審查保證磋商協議合法性并賦予其強制執行力,形成行政管控與司法審查合力的生態環境公私法合作治理結構。生態環境損害賠償磋商協議是一種兼具公法與私法雙重法律屬性的民事和解協議。司法確認程序是略式訴訟程序,法院無需對生態環境損害賠償爭議進行實質審理,主要審查申請材料即快速作出裁判。如何避免為虛假磋商、強制磋商背書,成為司法實踐難題。法院運用司法確認程序對磋商協議進行司法審查,應當遵循實質尊重和公共利益最大化原則,審查的重點放在磋商程序及協議內容兩個方面的合法性,旨在增強磋商機制正當法律程序特質,提高磋商協議的公共理性與可接受性。磋商協議司法確認程序適用范圍和運行要求超出了現行《民事訴訟法》的規定,應當為之設置特別程序規則。

關鍵詞:生態環境損害賠償磋商協議;司法確認程序;公私法合作;略式程序


08 公司章程“對外效力”問題辨析——對若干基本概念的厘清

作者:張雙根(北京大學法學院)

內容摘要:公司章程“對外效力”問題,可拆解為四個小問題,即“章程”二字指什么、針對哪些“外部人”、其效力內容是什么、又是通過什么樣的機制來實現其效力。唯有如此拆析,方可厘清一些似是而非的表述或論斷。質言之,公司章程中僅限于那些對公司外部交易行為有影響的條款,才有可能對交易相對人產生對抗效力;在法教義學上構造章程事項之對抗效力時,須貫徹法定原則,即立法者依其立法衡量,決定賦予哪些章程事項以及何種效力樣態的對抗效力。如何解決現行法上相關規定所存在的不足,在很大程度上有賴于公司章程公示制度的完善建構。

關鍵詞:公司章程;章程條款;交易相對人;對抗效力;公司章程公示


09 上市公司綠色治理的法理邏輯及其實踐路徑

作者:李傳軒(復旦大學法學院)

內容摘要:作為生態環境問題的主要和直接制造者,公司尤其是上市公司并未形成綠色發展的內在驅動力,更多是消極應對環保監管要求等外部壓力,“淺綠化”甚至“洗綠”問題普遍存在。要真正解決這一問題,必須從單純對公司行為的環境法規制,轉向對更為根本的公司綠色治理的重點規范。即從公司治理這一根本層面入手,深刻改變公司價值目標和發展理念,實行綠色治理。通過對基本理念和主要制度的反思,可以發現我國上市公司綠色治理存在諸多缺失。需要從公司法和環境法兩個維度,對相關立法進行修改以及制定全新的《上市公司綠色治理指引》,在相關規范和章程中有效生成綠色治理理念,對股東大會、董事會、監事會和經理層等治理機構進行綠色化改造與設計,創新構建公司決策、信息披露和激勵約束等方面的綠色治理機制,以有力推進我國上市公司綠色治理的實踐發展。

關鍵詞:上市公司;綠色治理;法理邏輯;實踐路徑


10 商標觀念形成的物本和人本進路

作者:余俊(北京化工大學文法學院)

內容摘要:縱觀世界各地商標觀念的形成,大抵遵循物本和人本兩條進路。物本商標觀發祥于中世紀的歐洲,它以交換物的自身優良品質為商標觀念的基礎。作為商標前身的工業標記原本是手工業行會監管產品質量的一種手段。在長期的商品交換中,此類標記逐漸孕育出商業功能并被視為一類新型財產,最終完成了從工業標記向商業標記的革命性轉化。相對地,人本商標觀最早可追溯至周代中國,它以字號等人格符號的品德寓意作為商標觀念的基礎。在數千年的商業實踐中,人們對字號等符號所蘊藏的人格內涵進行商業化利用,使之與商鋪或其產品建立起指代關系,最終實現了從人格符號向商業符號的革命性蛻變。物本商標觀和人本商標觀是東西方兩大文明獨特經濟社會條件的產物。盡管在起源時間、演化路徑、內在驅力、呈現樣態和歷史命運等方面存在著較大差異,但二者在各自的文明體系中都對商業文明的創新性發展作出了開拓性貢獻,也都是人類商標理念與實踐探索的標志性成果。推動中國式商標法治現代化,規制商標惡意注冊等長期性難題,需要在借鑒物本商標觀的同時,更加注重建立與人本商標觀的緊密連接。

關鍵詞:物本商標觀;人本商標觀;工業標記;字號


11 國際法學的“歷史轉向”思潮:問題、爭論與啟示

作者:陳曉航(北京大學法學院)

內容摘要:晚近20多年,西方國際法學界出現了一場“歷史轉向”的學術思潮。國際法學的“歷史轉向”既是一場在問題意識和方法論上的學術自我批判,也是一項實踐指向性的政治行動。國際法學是一門社會科學。即便在方法、對象、范圍和主題上與相鄰學科的國際法史研究存在競合,國際法學也僅僅是在自身的問題意識和學科規范基礎上部分借鑒了歷史學方法。歷史學方法無法容納和吸附“歷史轉向”的所有理論和實踐關切。“歷史轉向”是國際法學從結構到歷史的自我批判的范式轉化,不應不加區分地將相鄰學科的國際法史學術產出一概納入“歷史轉向”的視野。國際法學的“歷史轉向”有自身獨特的誕生譜系和演變經緯,若要理解它為何兼具變革性和保守性的雙重特征,就必須回到國際法學本身。辨析“歷史轉向”在研究范式層面和秩序變革層面的特征和啟示,對開展中國自主知識體系下的國際法史研究有借鑒意義。

關鍵詞:國際法學的歷史轉向;批判國際法學;歐洲中心主義;帝國主義;歷史語境


12 刑事案例指導制度本土價值、立場選擇與證成

作者:孫萬懷、張雯(華東政法大學刑事法學院)

內容摘要:接受倫理規范與價值指引是案例制度的應有之義,在刑事案例中更是體現出一定的獨特性,這是法律工作者對建構在本土基礎上的案例制度應有的清醒認識。刑事案例指導制度對先例的參照鮮明地展示了尊重司法規律、重視案例作用以及司法實踐的中國立場。刑事案例指導制度展現的是司法權威對法官解釋規范時選取價值與倫理規范的確認,而不是為統一裁判規則而展示抽象條文具體化的技巧。指導性功能的發揮要求裁判規范的歸納應在法規范形式有效性的前提下充分挖掘文本的實質有效性。倫理規范從實質有效角度出發對裁判規范提出可接受性要求。倫理規范對判例的拘束力有著現實影響。裁判規范證成揉雜了法官對規范倫理的理解與價值衡量。裁判結論的正當性離不開論證導向的正確性。實踐理性為法規范的適用提供了價值標準,亦是裁判規范合理性的來源。判決說理的全面性要求裁判結論同時具有規范性與可接受性。指導性案例對刑法規范文本內在有效性的挖掘使其擁有了啟發刑法學知識更新的現實功能。

關鍵詞:案例指導;客觀立場;裁判規范證成;倫理;有效性


責任編輯:李怡茹
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