行政行為概念的立體程序化改造
作者：黃宇驍（上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院）
內(nèi)容摘要：為避免替代理論的推倒重來，只有拿出具體改造方案，行政行為概念才能夠重新煥發(fā)生命力。迄今為止行政行為的改造理論都是從狹義行政行為出發(fā)的概念擴展，可以區(qū)分為有限水平擴展、全局水平擴展與垂直擴展三種類型。既有嘗試都無法承擔(dān)克服概念內(nèi)在局限與迎接外部變遷挑戰(zhàn)的任務(wù)。對此，在闡明行政實體法樣態(tài)的基礎(chǔ)上，依實體法目的與程序法手段分層原理，將行政行為定位為行政程序，從宏觀行政程序視角按照垂直、水平與縱深三個維度改造行政行為概念，形成立體化的程序構(gòu)造。這種立體分節(jié)化的行政行為概念可以整合既有知識體系，定性似是而非的概念與疑難現(xiàn)象，并為法律解釋與政策制定提供理論分析工具。
關(guān)鍵詞：行政行為 行政行為形式 行政過程論 利害調(diào)整 行政程序
刑事司法證明中大數(shù)據(jù)相關(guān)關(guān)系的局限作用論
作者：黃健（中國政法大學(xué)法律碩士學(xué)院）
內(nèi)容摘要：大數(shù)據(jù)相關(guān)關(guān)系形成于歸納邏輯，且經(jīng)由心理建構(gòu)的本質(zhì)，與作為司法證明證據(jù)外元素的一般經(jīng)驗知識相類似。但是，意圖控制一般經(jīng)驗知識選擇及適用的英美道德約束機制抑或我國釋法說理公開機制，在面對算法參與產(chǎn)生的大數(shù)據(jù)相關(guān)關(guān)系時，難以充分發(fā)揮作用。不僅如此，意圖使大數(shù)據(jù)相關(guān)關(guān)系在刑事司法證明中發(fā)揮邏輯黏合作用的構(gòu)想，還面臨難以逾越的技術(shù)難題與道德憂慮。而當(dāng)大數(shù)據(jù)相關(guān)關(guān)系以意見證據(jù)樣態(tài)出現(xiàn)時，無論是基于英美科學(xué)證據(jù)制度還是我國“準(zhǔn)鑒定意見”的證據(jù)定位，均需對其科學(xué)可靠性進行重點審查。然而，以實證檢驗為核心，加之同行評議的標(biāo)準(zhǔn)體系，尚不能充分評估大數(shù)據(jù)算法分析的科學(xué)可靠性。可參考英美證據(jù)有限可采性規(guī)則及我國類似實踐，僅出于特定證明目的，使用以意見證據(jù)形式呈現(xiàn)的大數(shù)據(jù)相關(guān)關(guān)系。現(xiàn)階段，大數(shù)據(jù)相關(guān)關(guān)系僅能在刑事司法證明中發(fā)揮局限作用。
關(guān)鍵詞：大數(shù)據(jù)相關(guān)關(guān)系 刑事司法證明 一般經(jīng)驗知識 意見證據(jù) 有限可采性
恢復(fù)性司法：檢察機關(guān)提起的個人信息保護公益訴訟
作者：張陳果（上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院）
內(nèi)容摘要：個人信息保護公益訴訟的規(guī)范框架蘊含了恢復(fù)性司法的理論精神，力圖通過公法和私法協(xié)同運作實現(xiàn)賠償與制裁的多個制度目標(biāo)。檢察機關(guān)提起個人信息保護公益訴訟，是檢察權(quán)的重要意涵，也是檢察機關(guān)作為憲法上法律監(jiān)督機關(guān)性質(zhì)的集中體現(xiàn)。
關(guān)鍵詞：個人信息 公益訴訟 法律監(jiān)督機關(guān)
合同違反政策時效力判定的裁判路徑
作者：馬新彥、李東宇（吉林大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容摘要：我國《民法典》將政策排除在法源外，導(dǎo)致了合同違反政策時的效力判定難題。但這并非無視政策的治理效能，而是意在否定將政策作為裁判依據(jù)的做法。公序良俗條款因“兜底”功能所彰顯的包容性、因自由裁量功能所體現(xiàn)的靈活性及政策和公序良俗的契合性可為該條款充任相關(guān)案件裁判依據(jù)的正當(dāng)性背書。但因公序良俗條款作為一般條款的特殊性與政策的多樣性，致使傳統(tǒng)的類型化方法在此領(lǐng)域存在突破司法裁判模式與無法窮盡政策類別等局限，而采用動態(tài)系統(tǒng)化方法恰恰可以克服這些弊端。公序良俗條款動態(tài)系統(tǒng)化方法的重點是從民法內(nèi)在體系中抽取合適的“要素”，于合同違反政策時的效力評價場合，需綜合地考量“非私人利益的受損程度”“私人利益受法律保護的正當(dāng)性程度”與“予以民法無效評價的必要性程度”等要素。
關(guān)鍵詞：違反政策的合同 公序良俗條款 非私人利益 動態(tài)系統(tǒng)論
《民法典》中給付型返還法效果的內(nèi)外體系與規(guī)范適用
作者：劉亞東（首都經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容摘要：《民法典》中給付型返還制度在內(nèi)在體系層面，旨在平衡“受領(lǐng)一方的信賴保護原則、給付一方的實質(zhì)公平原則、兼顧給付雙方的風(fēng)險歸責(zé)原則”三種價值理念。在外部體系層面，《民法典》第985條規(guī)定的不當(dāng)?shù)美贫葮?gòu)成給付型返還的一般規(guī)定，第157條第1句的合同效力瑕疵返還與第566條第1款的合同解除返還構(gòu)成給付型返還的特別規(guī)定，在適用時特殊規(guī)定排除一般規(guī)定而適用。在建構(gòu)給付型返還制度的法效果時，給付型返還所蘊含的三層價值維度必須融入“一般規(guī)定與特殊規(guī)定”這一外在體系之中，“一般規(guī)定”的法效果圍繞“原物返還以及原物返還不能時的價額返還”而展開；“特殊規(guī)定”的法效果分別圍繞“合同締約階段的瑕疵—合同效力瑕疵”與“合同履行階段的瑕疵—合同解除”而展開。
關(guān)鍵詞：給付型返還 合同效力瑕疵 合同解除 不當(dāng)?shù)美?/p>
成年法定監(jiān)護中被監(jiān)護人的真實意愿——《民法典》第35條第3款解釋論
作者：遲穎（中國政法大學(xué)比較法學(xué)研究院）
內(nèi)容摘要：《民法典》采納替代決策的監(jiān)護模式，成年法定監(jiān)護制度與行為能力掛鉤，以被監(jiān)護人的最佳利益為原則而忽視其真實意愿。作為聯(lián)合國《殘疾人權(quán)利公約》的締約國，我國為貫徹該公約第12條的“法律能力人人平等”原則，亦應(yīng)像多數(shù)締約國那樣，摒棄替代決策模式，采納協(xié)助決策的監(jiān)護模式，并將尊重被監(jiān)護人的真實意愿作為成年法定監(jiān)護的核心和基礎(chǔ)。為此，采用解釋論的方法，通過對《民法典》第35條第3款進行目的性擴張解釋，提高認定無行為能力的標(biāo)準(zhǔn)、在擴大限制行為能力人可以獨立實施法律行為范圍的基礎(chǔ)上適度放寬認定限制行為能力的標(biāo)準(zhǔn)，并允許能夠表達自己意愿的成年人為獲得監(jiān)護保護可以直接向法院申請被認定為限制行為能力人。在監(jiān)護人的選任和監(jiān)護職責(zé)履行的過程中優(yōu)先適用尊重被監(jiān)護人真實意愿的原則。
關(guān)鍵詞：成年法定監(jiān)護 真實意愿 《民法典》第35條第3款
股東治理協(xié)議與股東會決議關(guān)系之辨
作者：王真真（華東政法大學(xué)）
內(nèi)容摘要：全體股東另有約定在《公司法》及其司法解釋中多次出現(xiàn)，但如何定性則存在爭議，全體股東約定可以構(gòu)成股東治理協(xié)議，在比較法上有其特殊內(nèi)容和成立條件。股東治理協(xié)議雖具有協(xié)議的屬性，但不同于一般的股東協(xié)議，其在內(nèi)容上通常涉及公司內(nèi)部治理事項，是對公司治理結(jié)構(gòu)的重大調(diào)整，目的在于約束全體股東和公司的行為，因此是公司治理協(xié)議。公司治理好比一張拼圖，協(xié)議、決議和章程共同組成公司治理拼圖，是公司治理的重要工具。我國公司法缺乏對股東治理協(xié)議的系統(tǒng)性規(guī)范，治理工具之間的互動關(guān)系也不甚清晰。股東治理協(xié)議可以構(gòu)成特殊的股東會決議，二者之間可以相互替代和轉(zhuǎn)化，在解釋時應(yīng)當(dāng)以動態(tài)的視角觀察決議、股東治理協(xié)議在公司法體系中的位置，從而進行妥當(dāng)?shù)膬r值評判。
關(guān)鍵詞：全體股東約定 股東治理協(xié)議 股東會決議 組織法 動態(tài)互動
金融司法監(jiān)管化的邊界約束
作者：張陽（武漢大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容摘要：隨著金融創(chuàng)新的復(fù)雜化，金融風(fēng)險加劇衍生，以維護金融穩(wěn)定為目的、穿透式審查為特點的強監(jiān)管時代已至，大量嵌有政策導(dǎo)向的金融監(jiān)管規(guī)章頻頻“造法”。受傳統(tǒng)民商法解釋力不足、金融法律空洞化、法院政治話語尋求及經(jīng)濟學(xué)“拿來主義”的影響，金融司法呈現(xiàn)攀附監(jiān)管的趨勢，行政規(guī)章成為影響合同效力判定的“影子標(biāo)準(zhǔn)”，這一定程度改善了司法裁判依據(jù)不足的狀況，增強了風(fēng)險治理的協(xié)同。但囿于邊界不清、進路不明，實踐中同案不同判現(xiàn)象突出，在金融安全公共利益至上的口號下，模板式的泛化適用侵犯私法自治根基、影響金融創(chuàng)新、損害司法預(yù)期的隱患日益顯現(xiàn)。破解困局關(guān)鍵在于明確金融司法監(jiān)管化的邊界約束，聚焦金融商法的規(guī)范意旨，以法益衡平和比例審查為基礎(chǔ)，從公序良俗、商事習(xí)慣和合同嵌入的三重角度重塑金融監(jiān)管規(guī)章介入司法裁判的合理通道。
關(guān)鍵詞：金融監(jiān)管 金融司法 金融風(fēng)險 商事合同 民法典
整體主義視野下離職競業(yè)限制違約金的法律治理
作者：馮輝（對外經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容摘要：離職競業(yè)限制違約金的確定缺乏明確的規(guī)則依據(jù)。在勞動者的競業(yè)行為不構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密且用人單位無法證明實際損失的場景下，高額違約金的酌減完全依賴法官高度分散化的判斷和裁量，不僅導(dǎo)致了同案不同判的司法秩序風(fēng)險，也削弱了離職競業(yè)限制違約金制度在勞動者與用人單位之間、意思自治與誠實信用之間的平衡效果。應(yīng)基于整體主義的理念及方法完善離職競業(yè)限制違約金的法律治理。以離職競業(yè)限制補償金作為違約金的裁量標(biāo)準(zhǔn)，允許用人單位主張不超過約定補償金總額5倍的違約金。完善離職競業(yè)限制違約金治理的配套制度，明確未約定補償金不影響競業(yè)限制協(xié)議效力、完善勞動者主張法定補償金的確定規(guī)則、允許當(dāng)事人就競業(yè)限制違約金糾紛直接提起訴訟。引入競業(yè)單位賠償責(zé)任和勞動者離職競業(yè)限制違約責(zé)任保險，構(gòu)建離職競業(yè)限制違約金的風(fēng)險及成本分擔(dān)機制。
關(guān)鍵詞：競業(yè)限制違約金 競業(yè)限制補償金 裁量標(biāo)準(zhǔn) 風(fēng)險分擔(dān) 整體主義
涉外知識產(chǎn)權(quán)訴訟管轄權(quán)的地域限制——以標(biāo)準(zhǔn)必要專利糾紛管轄權(quán)沖突為切入點
作者：阮開欣（華東政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院）
內(nèi)容摘要：嚴(yán)格地域性管轄的推翻為涉外知識產(chǎn)權(quán)訴訟的管轄權(quán)沖突提供了條件。當(dāng)前，涉外知識產(chǎn)權(quán)訴訟的管轄權(quán)沖突主要顯見于標(biāo)準(zhǔn)必要專利糾紛，美國、英國、中國等國家的法院在近年來的一些案件中簽發(fā)了禁訴令。鑒于“超地域管轄”所導(dǎo)致的管轄權(quán)沖突，涉外知識產(chǎn)權(quán)訴訟的管轄權(quán)方面應(yīng)當(dāng)存在地域限制規(guī)則，即一國法院可以基于特別管轄審理與利用知識產(chǎn)品相關(guān)的訴訟，此時所管轄的訴訟標(biāo)的應(yīng)當(dāng)限于本國知識產(chǎn)權(quán)的相關(guān)事項或在本國實施的行為。地域限制規(guī)則旨在確保涉外知識產(chǎn)權(quán)訴訟具有合理的管轄連接點，防止過多國家的法院對于同一知識產(chǎn)權(quán)糾紛行使管轄權(quán)，從而維護跨國知識產(chǎn)權(quán)交易的安定秩序。鑒于“異判現(xiàn)象”的存在，地域限制規(guī)則的缺失會滋長當(dāng)事人的擇地行訴，甚至進而形成各國司法管轄的逐底競爭。鑒于地域限制規(guī)則的正當(dāng)性及其在各個國際權(quán)威示范法中的共識，我國立法和司法實踐應(yīng)當(dāng)遵循地域限制規(guī)則。針對外國法院的“超地域管轄”及其禁訴令，我國司法實踐可以在符合地域限制規(guī)則的前提下采取禁訴令和反禁訴令予以反制。
關(guān)鍵詞：涉外知識產(chǎn)權(quán)訴訟 管轄權(quán)沖突 地域限制規(guī)則 禁訴令
領(lǐng)事公堂性質(zhì)辨正
作者：王立民（華東政法大學(xué)）
內(nèi)容摘要：以往，有一種觀點認為，設(shè)在中國租界的領(lǐng)事公堂是一種外國審判機關(guān)。這與事實不符，需要辨正。筆者經(jīng)過考察并原創(chuàng)性地提出，領(lǐng)事公堂根據(jù)中國租界土地章程的規(guī)定而設(shè)立，只審判發(fā)生于本租界的行政訴訟案件，主要適用租界頒行的規(guī)定，是中國租界自己的行政審判機關(guān)。同時，領(lǐng)事公堂還與設(shè)在中國租界所有的外國審判機關(guān)不同，其差異突出表現(xiàn)在設(shè)立的法律依據(jù)、法官的組成、受理的案件、適用的法律等諸多領(lǐng)域。這從一個重要側(cè)面證明，領(lǐng)事公堂不是外國的審判機關(guān)。辨正領(lǐng)事公堂的法律性質(zhì)具有重要的學(xué)術(shù)意義，主要表現(xiàn)為：有利于正確認識領(lǐng)事公堂的法律性質(zhì)、中國租界的司法體系、中國司法近代化過程等。
關(guān)鍵詞：中國租界 領(lǐng)事公堂 司法機構(gòu) 近代行政法庭 行政訴訟
外國判決效力法律適用規(guī)則的理論探析、價值考量與中國選擇
作者：李旺、王露（清華大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容摘要：各國關(guān)于判決效力的規(guī)則不甚相同。一國只要承認外國判決，就需要決定適用何國法律確定外國判決在本國的具體效力內(nèi)容。英國主要適用判決承認國法即法院地法確定外國判決在英國的效力。這種“效力等同論”源自主權(quán)主義，依據(jù)程序問題適用法院地法原則，并不利于當(dāng)事人之間的利益平衡，在實際操作中可能會遭遇障礙。適用判決作出國法的“效力延伸論”被廣泛運用在海牙國際私法會議《判決公約》草案、歐盟與美國的立法司法實踐當(dāng)中，以國際主義與禮讓原則作為理論基礎(chǔ)，能夠較好維護當(dāng)事人的合理期待，促進作出國與承認國之間的互利互信。我國采用外國判決的效力等同論，基于這種規(guī)則存在的弊端，未來宜在權(quán)衡各方利益的前提下，考慮適用判決作出國的法律確定外國判決在我國的效力。
關(guān)鍵詞：外國判決 判決作出國法 效力延伸論 判決承認國法 效力等同論