專題絮語
湯欣 清華大學(xué)法學(xué)院
《公司法修訂草案》公開征求意見，是國內(nèi)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)立法的一件大事，也是近期引起商法學(xué)界熱議的首要議題。本刊延請(qǐng)名家，就法律修改中的若干重大問題陳述己見。
“缺乏基本原則的法律難以被信仰和敬畏”（劉俊海教授語），《論公司生存權(quán)和發(fā)展權(quán)原則》一文力主對(duì)于生存和發(fā)展兩項(xiàng)權(quán)利的尊重和保護(hù)應(yīng)是公司法上的首要原則。從比較法角度進(jìn)行觀察，始于2005年的日本公司法現(xiàn)代化改革將放松管制、事前規(guī)制、精細(xì)化立法列為其立法指導(dǎo)原則，《公司法立法指導(dǎo)原則的研究》一文指出以上三項(xiàng)原則在日本法上的實(shí)踐既有經(jīng)驗(yàn)、亦有教訓(xùn)。《中國公司理論的演變和制度變革方向》一文冷眼旁觀國內(nèi)企業(yè)法制40多年的演進(jìn)歷史，認(rèn)其經(jīng)歷了從合同到財(cái)產(chǎn)，再到合同、財(cái)產(chǎn)、實(shí)體三元沖突的不同發(fā)展階段，在今天已呈多元化的發(fā)展態(tài)勢(shì)，公司修法可采制度充分供給的思路，提供更加豐富的規(guī)則，允許公司自行選擇公司治理模型。
本次立法修改中擬定維持基本公司形式的規(guī)定，為學(xué)術(shù)界在此方面的持久討論暫時(shí)畫上了一個(gè)逗號(hào)。《公司類型與公司法體系效益》一文則提出了“同類合并再區(qū)分”的公司類型深度改革方案。公司資本制度是本次公司法修改中的重點(diǎn)方向，《股東出資義務(wù)的性質(zhì)與公司資本制度完善》一文強(qiáng)調(diào)股東的出資義務(wù)兼有法定性與約定性的雙重屬性，尤以前者為重。擬修改現(xiàn)有立法模式，《有限公司股權(quán)對(duì)外轉(zhuǎn)讓的自由與限制》一文主張有限公司非瑕疵股權(quán)的轉(zhuǎn)讓均應(yīng)采取自由轉(zhuǎn)讓的基本原則。《公司債券的私法本質(zhì)及規(guī)則展開》一文則提出本次修改應(yīng)當(dāng)達(dá)成統(tǒng)一的公司債券糾紛裁判規(guī)則，推動(dòng)形成符合市場(chǎng)化和法治化要求的公司債券規(guī)則體系。
“每個(gè)人眼中都各有一部理想的公司法”（趙旭東教授語），從原則到實(shí)操、由理念入具體，本期組稿所集七篇文字，希望為在未來日臻理想的公司法建構(gòu)呈現(xiàn)《清華法學(xué)》的點(diǎn)滴貢獻(xiàn)。
論公司生存權(quán)和發(fā)展權(quán)原則——兼議《公司法》修改
作者：劉俊海（中國人民大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容摘要：公司法的首要原則是尊重與保障公司的生存權(quán)和發(fā)展權(quán)，促進(jìn)公司生存維持與可持續(xù)發(fā)展。該原則旨在增強(qiáng)公司活力，保護(hù)市場(chǎng)主體，減少僵尸公司。該原則具有公序良俗屬性，與之抵觸的法律行為無效。該原則應(yīng)載明于公司法總則，并貫穿于公司法規(guī)范體系和公司生命周期。公司登記制度要著眼于提高公司存活率與競(jìng)爭(zhēng)力。為維護(hù)公司可持續(xù)發(fā)展利益，使其免遭自治失靈之苦，建議激活股東代表訴訟，明確目標(biāo)公司簽署的對(duì)賭條款無效，原則上禁止公司為他人債務(wù)作保。公司治理的核心在于增強(qiáng)公司可持續(xù)發(fā)展能力。公司解散、破產(chǎn)及設(shè)立無效案件裁判要致力于促進(jìn)公司存續(xù)，盡量不解散公司。打破公司僵局的公司解散之訴應(yīng)盡量調(diào)解結(jié)案。行政監(jiān)管和處罰措施的選擇應(yīng)著眼于促進(jìn)公司可持續(xù)發(fā)展。建議對(duì)上市公司與實(shí)質(zhì)違法者采取差異化處罰政策，避免公眾投資者遭受二次傷害。追究企業(yè)家刑責(zé)時(shí)要促進(jìn)公司生存。市場(chǎng)監(jiān)管重心應(yīng)由產(chǎn)品轉(zhuǎn)向公司治理。
關(guān)鍵詞：生存權(quán) 發(fā)展權(quán) 公司登記 公司對(duì)賭條款 公司治理監(jiān)管
公司法立法指導(dǎo)原則的研究——以日本公司法現(xiàn)代化改革為中心
作者：朱大明（東京大學(xué)法學(xué)政治學(xué)研究科）
內(nèi)容摘要：在公司法修改中立法指導(dǎo)原則作為其靈魂將會(huì)對(duì)立法產(chǎn)生重大影響。不同的國家在公司法的立法中所采用的立法指導(dǎo)原則不僅存在差異，甚至對(duì)于同樣的立法指導(dǎo)原則也會(huì)有不同的態(tài)度。在我國的公司法理論中對(duì)于公司法立法指導(dǎo)原則關(guān)注的并不多。在當(dāng)前中國公司法修改的重要時(shí)間點(diǎn)，沒有明確的公司法立法指導(dǎo)原則，沒有對(duì)公司法立法指導(dǎo)原則的深刻理解，對(duì)公司法修改的效果乃至于對(duì)公司法未來的長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展都會(huì)產(chǎn)生重大影響。而這一點(diǎn)事實(shí)上在2021年12月24日公布的公司法修改草案中已經(jīng)有了明顯的體現(xiàn)。關(guān)于公司法的立法指導(dǎo)原則，堪稱日本公司法歷史上最重要的一次改革，即日本公司法現(xiàn)代化改革為我們提供了一個(gè)難得的素材。在這場(chǎng)對(duì)日本公司法產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響的公司法立法活動(dòng)中，日本將放松管制、事前規(guī)制、精細(xì)化立法作為其最重要的立法指導(dǎo)原則。事實(shí)上這三大原則在我國的公司法修改草案的制度設(shè)計(jì)中也都有所表現(xiàn)。筆者通過對(duì)日本公司法現(xiàn)代化改革的全面深入的考察，并結(jié)合我國的公司法修改草案與我國的實(shí)際情況，認(rèn)為我國公司法修改可以參考日本公司法的經(jīng)驗(yàn)與教訓(xùn)，在充分認(rèn)識(shí)到這三大立法指導(dǎo)原則的功能與其副作用的前提之下，構(gòu)建符合我國國情的公司法立法指導(dǎo)原則。
關(guān)鍵詞：公司法修改 放松管制 事前規(guī)制 精細(xì)化立法 公司法立法指導(dǎo)原則
中國公司理論的演變和制度變革方向
作者：鄧峰（北京大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容摘要：規(guī)則、標(biāo)準(zhǔn)形成制度，而具體制度的采納則有賴于法律理論，以及更為深層的正義觀念。公司法也不例外。從理論視角進(jìn)行考察，中國公司法40多年的演進(jìn)歷史表現(xiàn)出從合同到財(cái)產(chǎn)，再到合同、財(cái)產(chǎn)、實(shí)體三元沖突的不同階段。不同的理論實(shí)際上在“公司是什么”的實(shí)證性命題和“如何是好的公司法”的規(guī)范性命題中形成分野，在中國現(xiàn)行法之中呈現(xiàn)出共時(shí)、層疊、積淀的存在。中國《公司法》的修訂應(yīng)當(dāng)面對(duì)這種理論分歧并承認(rèn)沖突的存在，提供更加充分的規(guī)則，允許公司自行選擇公司治理模式，回應(yīng)現(xiàn)實(shí)的復(fù)雜和多元需求的挑戰(zhàn)。
關(guān)鍵詞：公司法 公司治理 公司理論 比較法 公司立法
公司類型與公司法體系效益
作者：沈朝暉（清華大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容摘要：隨著股份公司和有限公司同質(zhì)化，我國公司類型“二分法”導(dǎo)致同質(zhì)的公司適用兩套不同規(guī)范，也不能滿足實(shí)踐的多樣化需求；2021年《公司法（修訂草案）》出現(xiàn)較多的轉(zhuǎn)致條款與重復(fù)立法。在下一階段的二次審議稿或更長(zhǎng)遠(yuǎn)的公司法現(xiàn)代化過程中，我國公司類型的改造應(yīng)“同類合并再區(qū)分”：將股份公司按照公開性的標(biāo)準(zhǔn)劃分為公開公司與封閉公司，由其中的封閉公司形態(tài)將有限公司同質(zhì)化的制度內(nèi)容進(jìn)行體系化合并；保留有限公司形態(tài)，將有限公司的內(nèi)在屬性改造為第三形態(tài)，借鑒UNCITRAL《有限責(zé)任企業(yè)立法指南》第三形態(tài)制度元素，賦予有限公司的名稱以新內(nèi)涵，從而確立股份公司與有限公司的鮮明區(qū)分度。
關(guān)鍵詞：同類合并再區(qū)分 第三形態(tài) 合同自由 有限責(zé)任 體系效益
股東出資義務(wù)的性質(zhì)與公司資本制度完善
作者：朱慈蘊(yùn)（深圳大學(xué)法學(xué)院、清華大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容摘要：2021年12月下旬，經(jīng)全國人大常委會(huì)第一次審議的《公司法（修訂草案）》公之于眾，其中與公司資本形成制度相關(guān)的內(nèi)容，是在全面承繼之前公司法歷次修正成果的基礎(chǔ)上，又作的一些完善。其中的亮點(diǎn)有引入公司資本催繳制度、股東經(jīng)催繳仍未繳納時(shí)的失權(quán)制度和公司不能償債時(shí)可以請(qǐng)求未屆出資期限的股東提前出資的制度等。這些修正無疑對(duì)完善公司資本制度意義重大，但仍有繼續(xù)完善的空間。本文認(rèn)為，若需進(jìn)一步在立法層面上提出完善公司資本制度的修改建議，或者希望為司法實(shí)踐中解決形形色色的出資糾紛時(shí)提供較為一致的裁判規(guī)則，我們首先要明確公司資本制度涉及的股東之間以及股東與公司之間的各自地位，還需明辨股東出資義務(wù)的雙重性質(zhì)對(duì)公司資本形成的影響。本文探討了股東出資義務(wù)的法定性與約定性，強(qiáng)調(diào)公司法應(yīng)當(dāng)對(duì)股東出資義務(wù)的雙重性予以維護(hù)，以及強(qiáng)化公司主體的能動(dòng)性對(duì)公司資本安全意義重大，同時(shí)還將積極評(píng)價(jià)公司法草案對(duì)公司資本制度的修正。
關(guān)鍵詞：股東出資義務(wù) 公司資本制度 全面認(rèn)繳制 加速到期 瑕疵股權(quán)轉(zhuǎn)讓
有限公司股權(quán)對(duì)外轉(zhuǎn)讓的自由與限制——以利益位階理論為視角展開
作者：梁上上（清華大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容摘要：我國公司法將有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓分為內(nèi)部轉(zhuǎn)讓與外部轉(zhuǎn)讓。股權(quán)內(nèi)部轉(zhuǎn)讓采取自由主義，股權(quán)對(duì)外轉(zhuǎn)讓采取股東許可主義。從公司法修改的歷史演進(jìn)看，重回1993年公司法的公司許可主義模式并不可取。有限公司股權(quán)對(duì)外轉(zhuǎn)讓的規(guī)則體系需要重構(gòu)。根據(jù)轉(zhuǎn)讓股權(quán)是否存在瑕疵，可以分為非瑕疵股權(quán)的轉(zhuǎn)讓與瑕疵股權(quán)的轉(zhuǎn)讓。對(duì)于非瑕疵股權(quán)的轉(zhuǎn)讓，不論股東許可主義還是公司許可主義，都違反了復(fù)雜利益關(guān)系網(wǎng)絡(luò)中的利益關(guān)系位階理論的基本原理，都不妥當(dāng)。從“原則—例外”與利益關(guān)系中不同位階的匹配性看，有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓應(yīng)該采取“以自由轉(zhuǎn)讓為原則，以限制轉(zhuǎn)讓為例外”的模式。限制非瑕疵股權(quán)的轉(zhuǎn)讓可以來自于法律的直接規(guī)定，也可以來自公司章程等方式的約定。在瑕疵股權(quán)轉(zhuǎn)讓的復(fù)雜利益關(guān)系網(wǎng)絡(luò)中，轉(zhuǎn)讓股東與公司、設(shè)立時(shí)的其他股東、董事、高級(jí)管理人員處于同一位階。結(jié)合債權(quán)債務(wù)概括轉(zhuǎn)移的法理，瑕疵股權(quán)轉(zhuǎn)讓不但需要獲得公司的許可，還應(yīng)該獲得公司設(shè)立時(shí)的其他股東、公司增資時(shí)董事的許可。
關(guān)鍵詞：股權(quán)轉(zhuǎn)讓 瑕疵股權(quán) 利益衡量 利益位階 限制
公司債券的私法本質(zhì)及規(guī)則展開
作者：葉林（中國人民大學(xué)法學(xué)院、中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心）
內(nèi)容摘要：我國公司債券在種類上經(jīng)歷了從企業(yè)債券到公司債券，再到債務(wù)融資工具的演變過程，反映了我國公司債券融資政策的歷史變遷。三種債券均為“公司信用類債券”，具有“還本付息”“有價(jià)證券”和“集體因素”的屬性，理應(yīng)適用相同或相似的私法規(guī)則，一并適用《公司法》公司債券規(guī)則。公司債券表彰的是金錢債權(quán)，但因其具有有價(jià)證券和集體因素，從而有別于金錢借貸合同。在處理公司債券糾紛時(shí)，不應(yīng)簡(jiǎn)單適用合同解除的民法規(guī)則。立法機(jī)關(guān)在修改《公司法》中，應(yīng)當(dāng)重視公司債券的有價(jià)證券地位和集體因素，發(fā)展相對(duì)獨(dú)立的公司債券規(guī)則體系，分類引入債券持有人會(huì)議和受托管理人制度，減少對(duì)公司債券發(fā)行和交易的過度控制，指導(dǎo)形成統(tǒng)一的公司債券糾紛裁判規(guī)則，推動(dòng)形成符合市場(chǎng)化和法治化要求的公司債券規(guī)則體系。
關(guān)鍵詞：公司債券 證券 債券持有人 利益沖突 債券違約
論合同相對(duì)性原則
作者：崔建遠(yuǎn)（清華大學(xué)法學(xué)院、清華大學(xué)、中國法學(xué)會(huì)民法學(xué)研究會(huì)）
內(nèi)容摘要：合同相對(duì)性原則，系債權(quán)區(qū)別于物權(quán)、人格權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)的標(biāo)志性品格，決定了眾多的債權(quán)及其發(fā)生原因之一的合同的規(guī)則是這樣的，而非那樣的，從而形成具有特色的合同法乃至債法。合同的相對(duì)性原則并非不受限制地適用，而是在不同的地方被突破了。法律就某些案型突破合同的相對(duì)性，其依據(jù)和機(jī)理不盡相同，有些確有必要和道理，有的則值得商榷。合同具有相對(duì)性，并不意味著在任何情況下第三人都不可以就合同的約定主張什么。不要說在合同為第三人約定了權(quán)利甚至義務(wù)的情況下，該第三人可以援用或拒絕此類約定，就是某合同及其項(xiàng)下的權(quán)利義務(wù)是一種客觀事實(shí)，也可被第三人作為證據(jù)來舉出并引出自己所需要的結(jié)論，如澄清法律關(guān)系，或證明系爭(zhēng)的債權(quán)已被轉(zhuǎn)讓，或系爭(zhēng)債務(wù)已由他人承擔(dān)，對(duì)抗合同當(dāng)事人；但第三人無權(quán)援用其以拒絕履行自己本應(yīng)給付的義務(wù)，除非該合同屬于《中華人民共和國民法典》第523條規(guī)定的類型。
關(guān)鍵詞：相對(duì)性 涉他效力 根本性品格 突破相對(duì)性 援用
“舊法律”還是“新權(quán)利”？——1689年英國《權(quán)利法案》再研究
作者：于明（華東政法大學(xué)法律學(xué)院）
內(nèi)容摘要：英國《權(quán)利法案》是世界歷史上最著名的法律文件之一，但中文文獻(xiàn)卻一直缺少對(duì)《權(quán)利法案》的深入的研究。在傳統(tǒng)解讀中，《權(quán)利法案》的接受被視作威廉獲得王位的前提，其內(nèi)容只是對(duì)《大憲章》以來的英國“古老自由與權(quán)利”的重申。更深入的解讀表明，《權(quán)利法案》并不構(gòu)成議會(huì)授予王位的交換條件，其中大多數(shù)的權(quán)利條款也并非“古代憲法”的復(fù)辟，而是在革命過程中確立的“新權(quán)利”，在根本上改變了英國傳統(tǒng)憲制的權(quán)力格局。訴諸“古代憲法”話語的傳統(tǒng)敘事，既源自普通法法律人在制定過程中的主導(dǎo)地位，更來自英國的新興有產(chǎn)階級(jí)重建政治新秩序的現(xiàn)實(shí)考量。《權(quán)利法案》所確立的議會(huì)主權(quán)原則，構(gòu)成了對(duì)“古代憲法”和“君權(quán)神授”的雙重否定，因此有理由被視作英國“現(xiàn)代憲法”的開端。
關(guān)鍵詞：權(quán)利法案 請(qǐng)?jiān)笚l款 英國憲法 古代憲法 議會(huì)主權(quán)
重大突發(fā)事件應(yīng)對(duì)中的政治動(dòng)員與法治
作者：林鴻潮（中國政法大學(xué)法治政府研究院）
內(nèi)容摘要：重大突發(fā)事件應(yīng)對(duì)中的政治動(dòng)員有助于促進(jìn)公共部門的組織適應(yīng)，極大提升應(yīng)急行動(dòng)效率。這是我國的制度優(yōu)勢(shì)，也是新冠疫情防控取得重大戰(zhàn)略成果的重要原因之一。但是，政治動(dòng)員所產(chǎn)生的強(qiáng)大“政治勢(shì)能”和激起的地方績(jī)效競(jìng)爭(zhēng)容易誘發(fā)應(yīng)急措施過度施行，擴(kuò)大應(yīng)急行政中公、私權(quán)兩端的失衡狀態(tài)，特別是造成應(yīng)急行政政治化，懸置應(yīng)急法治的制度框架。對(duì)于突發(fā)事件應(yīng)對(duì)中的政治動(dòng)員，現(xiàn)行法采取前置和外置于應(yīng)急行政過程的設(shè)計(jì)，明顯脫離實(shí)際，無法回應(yīng)實(shí)踐。為了保障政治動(dòng)員模式之下的應(yīng)急法治，應(yīng)考慮將“黨的領(lǐng)導(dǎo)”原則導(dǎo)入應(yīng)急領(lǐng)域的重要法律，為政治動(dòng)員納入法律視野提供“接口”。在此基礎(chǔ)上，將實(shí)施政治動(dòng)員的主體限定在中央和省兩個(gè)層級(jí)，以避免地方上對(duì)應(yīng)急行政的過度政治“包裝”。同時(shí)，通過接續(xù)法律責(zé)任追溯鏈條，還原“遁入”政治的應(yīng)急行政活動(dòng)，將其重新置于法律預(yù)設(shè)的控權(quán)框架之下。
關(guān)鍵詞：重大突發(fā)事件 政治動(dòng)員 制度優(yōu)勢(shì) 應(yīng)急法治
網(wǎng)絡(luò)時(shí)代社會(huì)治理的消極刑法觀之提倡
作者：劉艷紅（中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院）
內(nèi)容摘要：網(wǎng)絡(luò)的技術(shù)驅(qū)動(dòng)性與普及性使我國社會(huì)進(jìn)入了不同于傳統(tǒng)社會(huì)的網(wǎng)絡(luò)社會(huì)形態(tài)，并對(duì)社會(huì)治理體系和治理能力現(xiàn)代化提出了新要求。社會(huì)治理現(xiàn)代化的路徑是法治化，法治化的核心是良法善治。我國當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)空間的刑事治理仍然沿用的是傳統(tǒng)社會(huì)的國家中心主義模式，當(dāng)下盛行的刑法積極主義立場(chǎng)繼續(xù)強(qiáng)化了社會(huì)治理的國家干預(yù)性，過度依賴刑法懲罰模式導(dǎo)致了網(wǎng)絡(luò)犯罪刑事治理機(jī)制短效的問題。為了實(shí)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)社會(huì)“共建共治共享”治理共同體的建構(gòu)目標(biāo)，網(wǎng)絡(luò)空間刑事治理應(yīng)提倡以尊重網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的契約規(guī)則和技術(shù)規(guī)則為前提，以激活多元化刑罰替代性措施為手段，在刑法干預(yù)上注入比例原則和法益保護(hù)輔助性的消極刑法觀。消極刑法觀的內(nèi)容與構(gòu)造包括消極的法益觀、消極的不法·責(zé)任論、消極的刑罰論，倡導(dǎo)以個(gè)人法益為基礎(chǔ)、拒絕犯罪論體系功能化、追求釋放刑罰實(shí)效性。消極刑法觀能在網(wǎng)絡(luò)時(shí)代促進(jìn)社會(huì)治理的良法善治，改善刑法萬能主義對(duì)其他治理主體和治理規(guī)范的擠壓現(xiàn)狀，在維持刑法懲罰法屬性的同時(shí)襄助多元共治的治理格局，進(jìn)而提高國家網(wǎng)絡(luò)空間社會(huì)治理法治化水平。
關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)時(shí)代 社會(huì)治理法治化 消極刑法觀 比例原則 共建共治共享
《新加坡調(diào)解公約》的困境和應(yīng)對(duì)
作者：蔡偉（中山大學(xué)法學(xué)院、南方海洋科學(xué)與工程廣東省實(shí)驗(yàn)室[珠海]）
內(nèi)容摘要：《新加坡調(diào)解公約》效仿《紐約公約》，擬構(gòu)建能夠使得國際商事和解協(xié)議全球流通的監(jiān)管框架，但其成功實(shí)施還存在很大的不確定性。國際商事調(diào)解是一種市民社會(huì)性質(zhì)的糾紛解決方式，存在《調(diào)解公約》尚無法有效解決的一系列困境：其核心理論問題在于和解協(xié)議既判力的構(gòu)成要素缺失，實(shí)踐問題在于調(diào)解的多樣性帶來的質(zhì)量控制難題及國家對(duì)和解協(xié)議“背書”的困境。這些困境在我國也不同程度存在。這些問題會(huì)影響到國際商事和解協(xié)議的既判力、跨國/境的執(zhí)行力和國際社會(huì)對(duì)《調(diào)解公約》的認(rèn)可度和接受度。面對(duì)國際商事調(diào)解的困境和《調(diào)解公約》帶來的行業(yè)新發(fā)展，我國需要進(jìn)一步增強(qiáng)國家的扶持和介入，其核心在于國際商事調(diào)解機(jī)構(gòu)和調(diào)解員的專門化和嚴(yán)格化。
關(guān)鍵詞：國家 市民社會(huì) 新加坡調(diào)解公約 既判力