現(xiàn)實中的法律理由成立之判斷標(biāo)準(zhǔn)：從“邏輯層面”深入
作者：劉星（中國政法大學(xué)）
內(nèi)容摘要：針對法律理由成立，現(xiàn)實中出現(xiàn)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，既有邏輯層面的元素，也有價值、策略、情緒層面的元素。分開辨析是重要的。其中邏輯層面的元素尤為需要首先深入討論。邏輯層面的元素涉及知識吸儲和信息分辨，深受知識信息的“社會狀態(tài)”的影響。相關(guān)的“確信”，與個人內(nèi)心評估有關(guān)，也和“評估”的社會交流有關(guān)，背后包含了主體的“知識內(nèi)隱預(yù)設(shè)”和社會意義的確信文化。被說服，以及對“理由提出”的預(yù)期，從不同角度進(jìn)一步展現(xiàn)了判斷標(biāo)準(zhǔn)中邏輯層面元素的復(fù)雜及社會互動的機制。借助法學(xué)與心理學(xué)的跨學(xué)科分析，從“邏輯層面”深入，有助于理解現(xiàn)實中判斷標(biāo)準(zhǔn)的個別性與一般性的真實關(guān)系，有助于法律推理主體之間的相互冷靜認(rèn)識，可為相關(guān)判斷標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)范化建構(gòu)提供重要參考，宏觀上可使法律理由運用實踐更穩(wěn)健。
關(guān)鍵詞：法律理由成立 判斷標(biāo)準(zhǔn) 邏輯層面 確信 被說服
法的淵源理論：視角、性質(zhì)與任務(wù)
作者：雷磊（中國政法大學(xué)）
內(nèi)容摘要：“法的淵源”概念認(rèn)識的混亂在很大程度上與其前提，即“法的淵源理論”的視角、性質(zhì)與任務(wù)的理解不明有關(guān)。在視角上，法源理論應(yīng)以法理論研究為主，它致力于在法律論證的場域內(nèi)，尋找和證成對司法裁判具有法律拘束力之規(guī)范基礎(chǔ)。在性質(zhì)上，法源理論是一種宏觀理論，而非微觀理論，旨在確定法律論證之大前提的“適格”來源，而不涉及法律規(guī)范與其表現(xiàn)形式（法律語句）之間的關(guān)系及其具體適用問題。在任務(wù)上，法的淵源是一切圍繞規(guī)范命題的法律論證活動得以開展的起點，肩負(fù)從外部劃定司法裁判之依據(jù)來源的范圍，以及從內(nèi)部確定不同法源（表現(xiàn)形式）的層級或適用順序的雙重任務(wù)。據(jù)此，法的淵源指的是法律論證過程中對司法裁判具有法律拘束力之規(guī)范基礎(chǔ)（裁判依據(jù)）的來源。
關(guān)鍵詞：法的淵源理論 法理論 法律論證 宏觀理論 裁判依據(jù)
非指導(dǎo)性案例的“指導(dǎo)性”與案例指導(dǎo)制度的發(fā)展
作者：楊知文（華東政法大學(xué)科學(xué)研究院）
內(nèi)容摘要：作為一般生效判決的非指導(dǎo)性案例也對司法裁判構(gòu)成具有指導(dǎo)性的因素。可以從事實影響力效果、被慣習(xí)性仿照適用和說服性行動理由等方面對非指導(dǎo)性案例的“指導(dǎo)性”予以界定，它體現(xiàn)了既定判決在司法實踐中獲得運用的機理，具有價值正當(dāng)性和重要的制度基礎(chǔ)。把“同案同判”作為司法的構(gòu)成性準(zhǔn)則，是支持非指導(dǎo)性案例之“指導(dǎo)性”的強主張。類比推理是運用非指導(dǎo)性案例的法律方法，應(yīng)以滿足事實構(gòu)成上的“一致性”、法律論辯上的“相關(guān)性”與實踐理由上的“共通性”為邏輯條件。案例指導(dǎo)制度是對司法判決作用及運用方式的制度化和規(guī)范化，也理應(yīng)重視非指導(dǎo)性案例產(chǎn)生指導(dǎo)性的普遍原理，在認(rèn)知和實踐方面發(fā)展出更具合理性的規(guī)劃。
關(guān)鍵詞：非指導(dǎo)性案例 既定判決 同案同判 類比推理 案例指導(dǎo)制度
法學(xué)交流的實踐理論
作者：朱明哲（中國政法大學(xué)比較法學(xué)研究院）
內(nèi)容摘要：受社會理論啟發(fā)，法學(xué)交流的研究中出現(xiàn)了一種新的反思實踐范式。不同于重復(fù)文明等級論的繼受移植范式和強調(diào)西方殖民壓迫的批判范式，這種新范式強調(diào)對所有行動者之能動性給予同等關(guān)注。法學(xué)知識傳播本身就是一種社會實踐，理解法學(xué)交流必須把每一位行動者置于特定的時間、空間之中，并由此獲得關(guān)于他們之間社會關(guān)系的知識。法學(xué)知識再生產(chǎn)揭示的就是不同社會群體展開互動的深層結(jié)構(gòu)，以及讓社會關(guān)系得以再生產(chǎn)或變革的機制。法學(xué)場的參與者通過對他們掌握的各種社會資本再投資，競爭著法學(xué)場的特殊利益——確認(rèn)關(guān)于法律之真理的壟斷權(quán)。他們的獨特習(xí)性是認(rèn)同法學(xué)知識對法律規(guī)范的評價和正當(dāng)化功能，并在互動之中不斷再造法學(xué)家群體的等級秩序。外來法學(xué)知識所提供的文化資本，往往可以成為繼受國法學(xué)家在競爭中獲得優(yōu)勢的重要資源。
關(guān)鍵詞：法學(xué)交流 法律移植 法學(xué)場 社會資本 社會實踐
負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪的保護(hù)法益與犯罪類型
作者：付立慶（中國人民大學(xué)刑事法律科學(xué)研究中心）
內(nèi)容摘要：負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪的出臺對于完善我國性犯罪的刑事法網(wǎng)以及避免將某些行為按照強奸罪升格處理具有積極價值，但無論是從被害人的權(quán)利保護(hù)還是從行為人的人權(quán)保障角度出發(fā)，都需要對本罪進(jìn)行限制解釋。本罪并未有限提高未成年女性的性同意年齡，已滿14周歲不滿16周歲的未成年女性即便對于特殊職責(zé)人員也同樣具有性自主權(quán)，僅是面對這些人時性自主權(quán)行使受到類型性影響而已。將該罪理解為針對性自主權(quán)的抽象危險犯，既能夠解釋其處罰根據(jù)，與其法定刑配置相適應(yīng)，又能夠和強奸罪之間劃清界限，并且為行為的出罪提供應(yīng)有空間。主張本罪與強奸罪之間是互斥而非包容關(guān)系，并不存在法律上的障礙，且具有重要的實務(wù)意義。本罪雖然存在著不同的出罪路徑，但強調(diào)出罪的例外性有助于準(zhǔn)確把握其法網(wǎng)范圍。
關(guān)鍵詞：特殊職責(zé)人員 低齡未成年女性 性自主權(quán) 強奸罪 抽象危險犯
供應(yīng)鏈金融背景下存貨動態(tài)質(zhì)押的疑點問題研究——以“民法典擔(dān)保制度司法解釋”第55條為中心
作者：常鵬翱（北京大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容摘要：作為供應(yīng)鏈金融的一種主要形態(tài)，存貨動態(tài)質(zhì)押有動態(tài)的擔(dān)保結(jié)構(gòu)，隨著存貨的流動而有質(zhì)權(quán)設(shè)立、消滅的動態(tài)過程，但其標(biāo)的物特定，不同于浮動抵押。監(jiān)管人介入存貨動態(tài)質(zhì)押的全生命周期，形成質(zhì)押與監(jiān)管并存的格局。出于各方當(dāng)事人的利益需求，質(zhì)權(quán)人和出質(zhì)人共同控制存貨，共同占有是存貨動態(tài)質(zhì)押的設(shè)立方式。存貨動態(tài)質(zhì)押中的質(zhì)物保管義務(wù)由出質(zhì)人負(fù)擔(dān)，這既不影響存貨質(zhì)權(quán)的設(shè)立，也不會導(dǎo)致其消滅。除非另有約定，否則監(jiān)管人因保管不善導(dǎo)致存貨毀損滅失，應(yīng)向出質(zhì)人承擔(dān)違約責(zé)任。監(jiān)管人未盡監(jiān)管義務(wù)，對質(zhì)權(quán)人承擔(dān)違約損害賠償責(zé)任時，應(yīng)注意出質(zhì)人、質(zhì)權(quán)人的行為所造成的影響。
關(guān)鍵詞：存貨動態(tài)質(zhì)押 供應(yīng)鏈金融 動態(tài)擔(dān)保結(jié)構(gòu) 質(zhì)押監(jiān)管 共同占有
規(guī)范保護(hù)目的理論在違約損害賠償中的適用——對可預(yù)見性規(guī)則的反思
作者：徐建剛（中央財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容摘要：損害賠償本質(zhì)是對損害風(fēng)險的合理分配。可預(yù)見性規(guī)則的實質(zhì)在于當(dāng)事人對損害風(fēng)險的承受意思，但對損害的預(yù)見并不必然等于對損害的承受。當(dāng)事人是否具有損害承受的意思，首先取決于合同約定。如果合同沒有明確約定，須通過補充解釋確定合同的保護(hù)范圍，確定損害的分配。合同保護(hù)范圍的確定，應(yīng)區(qū)分合同所創(chuàng)設(shè)的風(fēng)險和一般生活風(fēng)險。在區(qū)分時需要考慮標(biāo)的物的價值、對待給付以及行業(yè)習(xí)慣等因素。因交易鏈延長而帶來的損害風(fēng)險，應(yīng)借助替代交易的損害計算方法合理限定其范圍。對個案實質(zhì)合理性的平衡可借助與有過失規(guī)則來實現(xiàn)，避免公平原則的濫用。從合同保護(hù)目的的角度認(rèn)識可預(yù)見性規(guī)則，會產(chǎn)生損害賠償內(nèi)在體系的統(tǒng)一效應(yīng)，為統(tǒng)一損害賠償體系的構(gòu)建奠定基礎(chǔ)。
關(guān)鍵詞：損害賠償 可預(yù)見性 合同目的 風(fēng)險分配
法定代表人越權(quán)行為的效力與責(zé)任承擔(dān)——《民法典》第61條第2、3款解釋論
作者：遲穎（中國政法大學(xué)比較法學(xué)研究院中德法學(xué)研究所）
內(nèi)容摘要：法定代表權(quán)在性質(zhì)上類似于法定代理權(quán)，代理法的規(guī)則可以適用于法定代表越權(quán)行為效力的判斷和責(zé)任承擔(dān)的分析。相較于表見代理的權(quán)利外觀保護(hù)原則，代理授權(quán)無因性原則和禁止代理權(quán)濫用原則在私法自治的基礎(chǔ)上維護(hù)交易安全，是判斷法定代表人越權(quán)行為效力的法理基礎(chǔ)，也是對《民法典》第61條第2款和第3款進(jìn)行限縮解釋的理論依據(jù)。基于代理授權(quán)無因性理論，法定代表權(quán)與基礎(chǔ)法律關(guān)系相區(qū)分，基礎(chǔ)法律關(guān)系對法定代表人業(yè)務(wù)執(zhí)行權(quán)的限制不影響法定代表權(quán)的范圍。超越法定代表權(quán)自身限制的越權(quán)行為構(gòu)成無權(quán)代表，其效力因超越法定限制或意定限制而有所不同；僅逾越法定代表人業(yè)務(wù)執(zhí)行權(quán)限制或超出法人經(jīng)營范圍的代表行為原則上有效，除非構(gòu)成禁止代理權(quán)濫用。越權(quán)行為的責(zé)任承擔(dān)亦因所超越權(quán)限的類型不同和越權(quán)行為的效力不同而有所不同。
關(guān)鍵詞：法定代表權(quán)的限制 業(yè)務(wù)執(zhí)行權(quán)的限制 超越法人經(jīng)營范圍 越權(quán)行為
民法體系中的法人印章定位
作者：殷秋實（中央財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容摘要：在涉及法人特別是公司行為的案件中，印章的有無、真假常會成為裁判爭點。對此，實踐中有不強調(diào)印章和強調(diào)真實印章兩種不同的思路。但是，無論通過解釋現(xiàn)有規(guī)則還是續(xù)造新規(guī)則，都無法證成加蓋真實印章的必要性。法律行為的形式、代理權(quán)等現(xiàn)有規(guī)則只能將印章作為待涵攝的事實，而不能將印章納入法律適用的大前提之中。將印章作為獨立的生效要件會割裂組織體和成員之間的聯(lián)系，扭曲法人的本質(zhì)。因此，印章只具有增信、降低交易成本等經(jīng)濟上的重要性，但不具有特別的法律規(guī)范意義，否則會和現(xiàn)有制度及體系發(fā)生嚴(yán)重沖突。
關(guān)鍵詞：印章 合同形式 代理權(quán) 法人本質(zhì)
重構(gòu)上市公司獨董制度
作者：曾洋（南京大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容摘要：獨立董事作為公司外部監(jiān)督機制介入上市公司治理活動。從公司治理的一般邏輯以及獨董履職的主客觀條件看，獨董不應(yīng)被賦予公司內(nèi)部董事之職責(zé)。不論公司股權(quán)是分散還是集中，通常公司控制權(quán)都實際存在。控制權(quán)的行使將顯性化為公司利益，公司利益可區(qū)分為公共利益和控制權(quán)私人利益，公司公共利益不需要外部監(jiān)督機制介入，獨董的制度目標(biāo)是監(jiān)督和限制控制權(quán)私人利益。獨董針對可能產(chǎn)生控制權(quán)私人利益的特定事項之履職范圍，包括向上市公司提出整改建議并以獨立意見書的方式披露信息，既幫助上市公司完善公司治理結(jié)構(gòu)，也符合證券市場監(jiān)管的公開原則。
關(guān)鍵詞：獨立董事 控制權(quán)私人利益 弱董事性 強獨立性
互聯(lián)網(wǎng)廣告屏蔽行為的效應(yīng)分析及規(guī)制路徑選擇
作者：楊明（北京大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容摘要：互聯(lián)網(wǎng)廣告屏蔽行為是否應(yīng)當(dāng)受到法律規(guī)制，理論界和產(chǎn)業(yè)界一直爭議頗大。反對規(guī)制的一個重要理由在于，長期來看廣告屏蔽會激勵技術(shù)對抗、促進(jìn)創(chuàng)新。但是，廣告屏蔽的技術(shù)原理能夠揭示出該行為確實給網(wǎng)站造成了損失，運用回歸分析法可以量化損失的大小。在損失認(rèn)定的基礎(chǔ)上，透過“廣告+免費內(nèi)容”這一商業(yè)模式的本質(zhì)，分析廣告屏蔽對流量競爭產(chǎn)業(yè)的影響，從短期和長期競爭效應(yīng)兩方面展開“福利分析”，厘清屏蔽行為與消費者剩余、社會整體福利之間的相關(guān)性，最終可以得到廣告屏蔽應(yīng)受規(guī)制的結(jié)論。基于規(guī)制的應(yīng)然性，從規(guī)制的法理內(nèi)涵和產(chǎn)業(yè)基礎(chǔ)出發(fā)，將廣告屏蔽定性為不正當(dāng)競爭最為恰當(dāng)。規(guī)制屏蔽具體表現(xiàn)為反法“一般條款”的適用，無論是對競爭關(guān)系的判斷，還是引入“社會整體福利”這一參數(shù)將誠實信用和商業(yè)道德的衡量客觀化，量化分析的方法更具優(yōu)勢。
關(guān)鍵詞：廣告屏蔽 “廣告+免費內(nèi)容” 反不正當(dāng)競爭規(guī)制 流量競爭 社會整體福利
民國初期的“殺尊親屬罪”考察
作者：張一民（北京大學(xué)）
內(nèi)容摘要：殺尊親屬條作為倫常條款，在中華法系中居于核心地位。民國初期，殺尊親屬條以倫常為重、兼顧國情，在立法編纂體例和實體規(guī)范上留有部分舊律的文本特征；司法方面，大理院刑事判例及司法人員的學(xué)理闡釋均傾向于對定罪量刑作出去特殊化的處理與解讀，以糾錯與造法對其進(jìn)行近代化改造。從立法和司法兩個維度進(jìn)行考察，既能觀察到這一時期司法官謀求司法獨立的努力，也為理解殺尊親屬罪及傳統(tǒng)律法的近代轉(zhuǎn)型提供新視角。
關(guān)鍵詞：民國初期 殺尊親屬罪 立法規(guī)制 司法糾錯 造法