《清華法學》2020年第5期要目
法理學與法學通論的關系——以近代中國對日本學說的引進為中心 田夫
單一正犯視角下的片面共犯問題 劉明祥
擴張的正犯概念與統(tǒng)一正犯體系 張偉
律師對毒品犯罪死刑態(tài)度的實證研究 江溯
民法家庭概念論 朱曉峰
瑕疵證據(jù)及其補救規(guī)則的適用 李學軍 劉靜
論醫(yī)療過錯推定及其訴訟展開 陳杭平
體育賽事舉辦者轉播權的私法保護 李陶
國際法的現(xiàn)代性：理論呈示 何志鵬
從程序到實體：國際投資協(xié)定最惠國待遇適用范圍的新爭議 王彥志
法理學與法學通論的關系
——以近代中國對日本學說的引進為中心
作者：田夫，中國社會科學院國際法研究所副研究員，法學博士。
內容摘要：從19世紀80年代起，經(jīng)過日本兩代法學者的努力，法理學與法學通論這兩門學科經(jīng)歷了由初創(chuàng)到明顯區(qū)分的過程：第一代學者主要創(chuàng)建了法學通論的基本框架，有的并未使用“法理學”“法律哲學”，更未討論法理學與法學通論的關系；第二代學者對法理學（法律哲學）與法學通論之關系的認識逐漸深入，從討論法學的分類開始，直至后來取得法學研究始于法學通論而終于法律哲學的認識。第二代學者之后，日本法學者繼續(xù)討論了法理學（法律哲學）的學科屬性，法理學（法律哲學）經(jīng)歷了一個從法學到哲學的過程。中國法學中法理學、法學通論等概念源于日本，但由于錯綜復雜的原因，導致日中兩國對法理學與法學通論之關系的認識存在錯位，更導致當今中國法學體系中法理學的錯位與法學通論的缺失。應該恢復法學通論作為法科學生入門課和必修課的地位，放棄法理學分段教學的作法，澄清法理學作為哲學的性質。
關鍵詞：法理學；法律哲學；法學通論；奧斯丁；一般法學
單一正犯視角下的片面共犯問題
作者：劉明祥，中國人民大學刑事法律科學研究中心教授，法學博士。
內容摘要：在采取區(qū)分正犯與共犯的區(qū)分制體系的德、日等國，對是否承認片面共犯，存在全面否定說、全面肯定說和部分肯定說的對立；區(qū)分制體系的缺陷決定了無論采用其中哪一種學說，都不能圓滿解決片面共犯問題。我國過去的片面共同犯罪肯定說與否定說，均沒有擺脫德、日區(qū)分制的片面共犯論的影響，沒有意識到我國刑法是采取不區(qū)分正犯與共犯的單一正犯體系；按我國刑法的規(guī)定和單一正犯的解釋論，不應當承認片面的共同犯罪，采取這樣的立場能更好地解決片面共犯問題。
關鍵詞：單一正犯；片面共犯；共同犯罪；犯罪參與；解釋路徑
擴張的正犯概念與統(tǒng)一正犯體系
作者：張偉，華東師范大學法學院副教授，法學博士。
內容摘要：擴張的正犯概念與統(tǒng)一正犯體系發(fā)端于近代學派鼎盛時期，相關立法也確實曾深受主觀主義刑法理論影響，若因其與近代學派具有歷史的耦合性就予以徹底否定則難免武斷。與二元犯罪參與體系相比較，統(tǒng)一正犯體系有其優(yōu)越性：邏輯設定上的準確性、學說論理上的一貫性、對個人責任原則的堅持、法律適用上的經(jīng)濟性以及參與問題處理實質上的妥當性。在統(tǒng)一正犯體系內部，與形式的統(tǒng)一正犯體系相比，機能的統(tǒng)一正犯體系通過區(qū)分各種犯行形式，維持了傳統(tǒng)上對直接正犯的一般認知；通過厘定各種犯行類型，維持了構成要件的明確性，保障了罪刑法定原則在犯罪參與領域的貫徹；對各犯行類型進行區(qū)分，有助于個別且獨立地判斷各參與者的不法，繼而將缺乏實質的法益侵害的犯罪參與排除在刑法規(guī)制之外。
關鍵詞：限制的正犯概念；擴張的正犯概念；二元犯罪參與體系；統(tǒng)一正犯體系
律師對毒品犯罪死刑態(tài)度的實證研究
作者：江溯，北京大學法學院副教授，法學博士。
內容摘要：毒品犯罪已成為繼暴力犯罪之后的重要死刑來源，如何控制其死刑適用是落實寬嚴相濟刑事政策的關鍵。過去二十年，學術界和最高司法機關均已通過各種途徑要求限制毒品犯罪死刑，但死刑威懾力的迷信依然是刑法修正的較大障礙。本文對律師調查的實證研究表明，對運輸毒品罪的死刑支持度遠低于走私、販賣、制造毒品，而支持威懾力的人更容易支持毒品犯罪死刑。然而，運輸毒品罪卻成為毒品犯罪死刑的主要部分，但既有研究證明死刑對毒品犯罪欠缺威懾力，運輸毒品罪死刑也與少殺、慎殺刑事政策不相吻合。實踐證明，司法廢止論或司法限制論均不可能改變運輸毒品死刑濫用的狀況。因此，結合當前死刑支持率下降的契機和亞洲國家最新的立法動態(tài)，以及毒品犯罪的死刑立法沿革，刑法上廢除運輸毒品罪死刑才是最佳選擇。
關鍵詞：毒品犯罪，運輸毒品罪，死刑，民意，威懾力
民法家庭概念論
作者：朱曉峰，中央財經(jīng)大學法學院副教授，法學博士。
內容摘要：我國現(xiàn)行法中家庭概念的界定存在著諸如戶籍、親屬關系、親屬關系＋共同生活、親屬關系＋共同生活＋戶籍等標準，圍繞這些標準確立的家庭概念及以此為基礎形成的具體法律規(guī)則，在法秩序的外在體系中彼此沖突，影響法的權威性。對此，應以《民法典》強調的科學性、體系性為解釋依據(jù)，在厘清導致家庭概念界定標準不一的事實與規(guī)范基礎上，以《民法典》第１０４５條第３款規(guī)定的限定的親屬關系＋共同生活作為家庭概念的一般標準；同時理性認識家庭功能的多樣性特征，在不違反一般標準遵循的一般法律思想的前提下，承認其他法律規(guī)則如《民法典》第３３０條、第１０５０條等可以基于特別立法目的而另外規(guī)定家庭概念的界定標準，以支持家庭擔負的其他社會功能的實現(xiàn)。由此在抽象概念和以此為基石構造起來的法律規(guī)則中顯現(xiàn)法秩序內外在體系上的融貫性，緩和法律規(guī)則的確定性與開放性之間的緊張關系。
關鍵詞：家庭概念；戶籍；親屬關系；共同生活；民法典
瑕疵證據(jù)及其補救規(guī)則的適用
作者：李學軍，中國人民大學法學院教授，中國人民大學刑事法律科學研究中心研究員；劉靜，中國人民大學法學院博士研究生。
內容摘要：當前對于瑕疵證據(jù)與非法證據(jù)之間的關系，存在著“基于法律效力的劃分”及“基于排除基點的劃分”兩大誤區(qū)；而瑕疵證據(jù)與非法證據(jù)區(qū)別的關鍵點應在于違法程度的輕重，區(qū)分結果影響到關于二者證據(jù)能力的判斷。本研究對網(wǎng)上公布的１４０１份與瑕疵證據(jù)有關的裁判文書進行了實證察：從總體情況來看，瑕疵證據(jù)案件數(shù)量逐年上升，案件基本覆蓋了所有的證據(jù)種類，補救成功的案件占了絕大多數(shù)；對具體情況進行分析后發(fā)現(xiàn)，瑕疵情形與法律文本規(guī)定有所出入，法院對于補救方法的闡述說理明顯不足。此外，還存在著瑕疵補救的擴大化適用、訴訟證據(jù)補強規(guī)則的異化及部分證據(jù)補救規(guī)則空缺等問題。結合理論分析與實證觀察，完善瑕疵證據(jù)補救規(guī)則可從明確界定標準、細化補救方法、強化裁判說理三方面著手。
關鍵詞：瑕疵證據(jù)；非法證據(jù)；實證分析；瑕疵情形；補救方法
論醫(yī)療過錯推定及其訴訟展開
作者：陳杭平，清華大學法學院副教授，法學博士。
內容摘要：《民法典》第1222條基本承繼了原《侵權責任法》第58條有關醫(yī)療過錯推定的規(guī)定，為患者證明醫(yī)療過錯提供了一條“捷徑”。這一法律推定可以反駁，即可以由醫(yī)方通過反面證明予以推翻。第1222條屬于從輔助事實“跨越式”推定主要事實，須將違反病歷作成、保存及提出義務與證明妨礙法理結合起來論證其正當性。第２項中的“隱匿或者拒絕提供”、第３項中的“遺失、偽造、篡改、非法銷毀”等構成要素至關重要，但難以進行本體論意義上的界定，而應置于訴訟的視角下，通過當事人彼此間的攻擊防御逐步歸類與確定。
關鍵詞：醫(yī)療過錯；法律推定；病歷資料；證明責任；主要事實
體育賽事舉辦者轉播權的私法保護
作者：李陶，中央財經(jīng)大學法學院講師，慕尼黑大學法學博士。
內容摘要：規(guī)范解釋與概念分析是不同邏輯層面的法學方法論。前者用以確定研究客體在實定法中的法律效果，后者則服務于研究客體在理論層面的體系化構建。我國圍繞體育賽事舉辦者轉播權展開的既有研究，無論是在規(guī)范解釋還是在概念分析層面均存在錯漏與不足，因此有必要對其進行澄清和完善。對我國現(xiàn)行實定法進行規(guī)范解釋，體育賽事舉辦者轉播權應是不具有對世效果的相對權；從規(guī)范、學說、司法裁判的角度進行概念分析，體育賽事舉辦者轉播權乃是大陸法系法秩序中家宅權在私法領域內的運用體現(xiàn)。基于概念分析可歸納出對私法家宅權進行保護的不同模式，這些保護模式可為我國針對相關問題的理論研究、司法實踐，以及未來的法律修訂提供啟示。
關鍵詞：體育賽事轉播權；私法家宅權；《德國著作權法》；體育產(chǎn)業(yè)市場化；《體育法》修訂
國際法的現(xiàn)代性：理論呈示
作者：何志鵬，吉林大學理論法學研究中心、法學院教授，法學博士。
內容摘要：國際法的現(xiàn)代性是對于近期研究者闡釋國際法具有的各種鮮明特征并予以歸納的總括性范疇，也是在時間軸線上將國際法所表現(xiàn)的品格予以展開的基礎范疇。國際法的現(xiàn)代性，以１７世紀國際法基本架構和狀態(tài)的形成作為時間起點，表現(xiàn)為國家本位、以諾為則、中西差異、倫理螺旋等幾個重要的方面。其成因是國家生存的社會條件和國際關系的基本狀況。在理論上，國際法的現(xiàn)代性意味著用系統(tǒng)的維度、批判的態(tài)度和變異的尺度來觀察和分析國際法。國際法的現(xiàn)代性是對于國際法發(fā)展認知逐漸步入成熟階段的一種理論升華。在闡釋國際法所處的狀態(tài)和所表現(xiàn)的特性上，是思想延伸與理論演化的“自然而然”。這種闡述對于國際法的學術體系和話語構建有著突出的助推作用，有利于國際法的學術生長與學科完善。當我們對于當前的國際法做出“現(xiàn)代性”的定位之時，就標志著我們的理論眼光已經(jīng)穿透國際法的現(xiàn)代性，也意味著希求在實踐中超越國際法的現(xiàn)代性。具體而言，要求從西方國家界定的“單維倫理”走向文化交融的“多維倫理”，從國家謀求自身利益的“計算范式”走向互利共贏的“超算方式”，從國家僅僅遵守彼此承諾的“契約社會”走向建立起國際公權力的“社會契約”，從將實證國際法視為國家行為指針的“敘述路徑”到對國際法的運行績效做跟蹤分析的“反思路徑”。在中國積極參與國際治理、逐漸世界舞臺中心的大變革時代，深切認識、準確把握國際法的現(xiàn)代性，主導國際法超越現(xiàn)代性，是一個法治強國、法理大國所必須承擔的職責。
關鍵詞：國際法；范疇；現(xiàn)代性；理論延伸；實踐影響；超越現(xiàn)代性
從程序到實體：國際投資協(xié)定最惠國待遇適用范圍的新爭議
作者：王彥志，吉林大學法學院教授，經(jīng)濟學博士。
內容摘要：在投資條約仲裁實踐中，投資者任意挑選第三方條約實體義務，仲裁庭寬泛且不一致地解釋最惠國待遇條款，使得最惠國待遇并沒有充分實現(xiàn)其非歧視和多邊化的政策目標，反而進一步加劇了國際投資協(xié)定（ＩＩＡ）及其仲裁的不平衡性和碎片化，并且嚴重阻礙了ＩＩＡ的更新?lián)Q代。為此，需要從裁判解釋、條約改革和國際投資法結構性改革三重路徑，反思和解決最惠國待遇適用于ＩＩＡ實體義務所引發(fā)的系統(tǒng)性問題。針對主流裁判實踐的缺陷，應通過裁判嚴格認定和限制性地解釋最惠國待遇的各項構成要素，限制乃至排除最惠國待遇適用于ＩＩＡ實體義務。針對傳統(tǒng)條約實踐的缺陷，應通過條約改革嚴謹表述和限制性地規(guī)定最惠國待遇的各項構成要素，尤其是明確將第三方條約（包括其實體義務）排除在最惠國待遇適用范圍之外。針對國際投資法的結構性缺陷，應通過締結全面統(tǒng)一的多邊投資協(xié)定，確立統(tǒng)一的多邊實體義務和爭端解決程序，確立統(tǒng)一的多邊最惠國待遇，從而真正實現(xiàn)最惠國待遇的非歧視和多邊化政策目標。
關鍵詞：最惠國待遇；實體義務；多邊主義；國際投資協(xié)定；投資條約仲裁