《清華法學》2020年第4期
新鄉賢參與鄉村治理的作用分析與規制引導 陳寒非
法律監督機關——憲法上人民檢察院性質條款的規范意義 黃明濤
結果的提前實現——既有學說批判與結果歸屬認識論提倡 周嘯天
兩小無猜非兒戲——一條司法解釋的法教義學解釋 杜治晗
證據“屬性”的學理重述——兼與張保生教授商榷 何家弘
通過訴前調解控制“訴訟爆炸”——區域經驗的實證研究 左衛民
《民法典》中的“參照適用” 張弓長
個人對抗商業自動決策算法的私權設計 林洹民
數據泄露損害問題研究 解正山
綠色原則在物權限制中的司法適用 鄭少華
平政院編制立法考論 胡譯之
人民幣國際化條件下清算最終性與破產法的沖突與協調 韓龍
新鄉賢參與鄉村治理的作用分析與規制引導
作者：陳寒非，首都經濟貿易大學法學院副教授，法學博士；高其才，清華大學法學院教授，法學博士。
內容摘要：新時代鄉賢已經廣泛參與鄉村振興實踐，是當前鄉村治理中的重要主體力量。應從德才兼備、情感紐帶、建設鄉村以及具備民主法治精神和社會主義核心價值觀四個層面界定新時代鄉賢概念，以區別于傳統鄉賢、能人治村等村治形式。目前新鄉賢來源廣泛，類型多元。從各地實踐來看，目前已基本形成了鄉賢理（參）事會模式、鄉賢個體式參與鄉村治理模式、鄉賢與傳統治理資源相結合模式以及鄉賢研究會治理模式。新鄉賢具有發展經濟、促進自治、推進公益、解決糾紛、助力扶貧、德治教化、踐行法治等積極作用，同時也存在諸如破壞民主、功能過寬或過窄、與村“兩委”關系模糊、排斥村民參與村治、缺乏生活保障等消極作用。當前應從立法引導、政策配套、村規保障及多方監督等方面規制引導新鄉賢參與鄉村治理。
關鍵詞：新鄉賢 鄉村治理 作用分析 規制引導
法律監督機關
——憲法上人民檢察院性質條款的規范意義
作者：黃明濤，武漢大學法學院副教授，法學博士。
內容摘要：人民檢察院作為國家“法律監督機關”而在立法上被正式認可，最早是在１９７９年，之后被“八二修憲”所確認，并將這一憲法地位延續至今。“法律監督機關”這一概念的法定化，雖反映了新中國成立之初檢察院“一般監督”體制的殘余影響，但作為一個憲法概念，其規范意義并不確定。“八二憲制”之下，檢察院的具體職權發生了顯著變遷，新近的監察體制改革更導致其憲法地位出現重大轉折，因而與“法律監督機關”之性質定位形成進一步的緊張關系。根據現行憲法的明文規定與內在精神，公權力監督應作體系化、法制化建構，作為“法律監督機關”的人民檢察院是當前公權力監督體系之中的一個必要環節，但今后仍須以其監督對象與監督手段之專門性來持續證立其憲法地位。
關鍵詞：檢察院 法律監督機關 一般監督 公權力監督體系 檢察監督
結果的提前實現
——既有學說批判與結果歸屬認識論提倡
作者：周嘯天，山東大學法學院教授，法學博士。
內容摘要：因為結果提前實現中第一行為的危險已轉化為結果，所以該問題是一個主觀要件領域的專屬問題。我國通說以及新近學者所提倡的主觀歸責說、故意行為說都存在理論缺陷從而不應成為該問題的解決之道。將行為人的認識內容還原為客觀現實，以危險實現為標準判斷結果歸屬的滿足與否，是判斷行為人能否成立既遂故意的標準。若行為人欠缺對結果歸屬的認識，便阻卻既遂故意的成立，但可能成立未遂犯與預備犯。結果歸屬認識標準還能夠合理解決狹義因果關系問題以及涉及共犯的結果提前實現問題。
關鍵詞：結果的提前實現 危險實現 結果歸屬 既遂故意
兩小無猜非兒戲
——一條司法解釋的法教義學解釋
作者：杜治晗，華中科技大學法學院講師，法學博士。
內容摘要：“兩小無猜條款”是由司法解釋確定的《刑法》第２３６條第２款之出罪事由，是行為人與幼女自愿性行為的入罪評價的極限問題。現有觀點分別從刑事政策和幼女自愿兩個角度解釋“兩小無猜條款”的出罪根據，效果均不理想。應該將行為人與幼女自愿發生的性行為評價為“性剝削行為”而不是擬制為性侵犯行為；發生在未成年行為人與幼女之間的性行為，視具體情形可能排除剝削性而不構成犯罪。將性剝削理論引入《刑法》第２３６條第２款的法教義學解釋具有可行性、合理性和良好的解釋效果。
關鍵詞：兩小無猜條款 準罪解釋模式 特殊政策說 有效同意說 性剝削
證據“屬性”的學理重述
——兼與張保生教授商榷
作者：何家弘，中國人民大學大華講席教授，法學院刑事法律科學研究中心研究員，法學博士；馬麗莎，中國人民大學法學院博士研究生。
內容摘要：“證據屬性”曾是我國訴訟法學界眾說紛紜的一個理論問題。雖然人們使用的語詞一樣，但實質對象并不統一，因此其爭點就成為“偽命題”。在訴訟法已修改證據概念的前提下，我們應該從證據屬性問題的研究轉向證據的審查認定標準的研究。審查認定證據的標準可以分為采納標準和采信標準。采納證據的主要標準是關聯性與合法性，采信證據的主要標準是真實性與充分性。
關鍵詞：證據屬性 客觀性 關聯性 合法性 真實性
通過訴前調解控制“訴訟爆炸”
——區域經驗的實證研究
作者：左衛民，四川大學法學院教授，法學博士。
內容摘要：在當代中國社會變遷與國家轉型的背景下，民事司法領域“訴訟爆炸”景象已是不爭的事實，法院“案多人少”的矛盾在不少地方更是突出。在此背景下，探索符合中國國情的糾紛解決機制以應對案件數量的增加就具有相當價值。采用雙重差分法等實證研究方法對Ｗ區法院的研究顯示，對訴至法院的案件進行普遍的、帶有強制性的訴前調解，能有效地將糾紛化解在法院“門前”，進而達到減緩案件數量增速甚至是降低案件數量的效果。但當前試點的訴前調解制度仍存在一些尚待厘清的問題，制度背后隱藏的本土性經驗也還亟需提煉。未來，應在立足現實需求、深化制度認識的基礎上使之成為一項具有更高效力、更強操作性的法律制度。
關鍵詞：訴前調解 訴訟爆炸 訴源治理 雙重差分法 實證研究
《民法典》中的“參照適用”
作者：張弓長，中國政法大學博士后研究人員。
內容摘要：《民法典》中繼續運用了“參照適用”這一重要立法技術，體現我國民事法律規范設置的精簡科學。“參照適用”不同于類推適用，乃是法律效果參引；其基本形態可以分為限定參照和概括參照、域內參照和域外參照以及規范參照和標準參照等。通過“參照適用”，既粘合了民法典的規范體系和部門體系，又保留相當的靈活性以應對未來經濟社會的變遷。“參照適用”的運用既要注意準用規范的范圍和規范本身的限定，更要注意二次參引的審慎運用，以及對于“參照適用”性規范要禁止其再次被類推適用。法官在具體“參照適用”中，須在區分限定參照和概括參照的基礎上，確定不同的相似性判定標準，然后通過價值評價確保準用結果的妥適。此外，還要通過裁判說理論證展示“參照適用”于個案的推理過程，推動裁判技術更加精進和裁判品質更加優良。
關鍵詞：參照適用 法律效果參引 功能和界限 相似性 價值評價
個人對抗商業自動決策算法的私權設計
作者：林洹民，浙江大學光華法學院講師，工業與信息化法治研究院（工信部重點實驗室）研究員，法學博士。
內容摘要：自動決策算法能夠替代人類做出決定，其在便捷了社會生活的同時也使得個體有遭受算法不公的危險。作為因應之道的算法解釋權路徑因技術障礙適用范圍有限，因過度擾亂商業經營而不具備規范的合理性；算法應用拒絕權路徑使得個體可以事先地、全面地拒絕自動決策算法對自身事務的處理，嚴重危及了自動決策算法的應用，應為法秩序所拒絕。我國應當在不損及自動決策算法創新價值的前提下建構一套個人對抗算法暴政的私權體系：數據主體不得請求企業解釋自動決策算法的決策邏輯，但可以請求告知決策依據的自身數據；數據主體不得事先地拒絕自動決策算法的應用，但可以拒絕接受自動決策算法結果；在特定情況下，數據企業可以對抗數據主體算法結果拒絕權，但應采取合理的程序性措施確保個體申訴的可能。
關鍵詞：自動決策算法 算法解釋權 算法應用拒絕權 算法結果拒絕權 程序性保障
數據泄露損害問題研究
作者：解正山，上海對外經貿大學法學院副教授，法學博士。
內容摘要：社會生活的“數據化”正在不斷增進人類福祉，但如影隨形的數據泄露也導致了新的挑戰，其中包括數據泄露新型損害認定與救濟問題。對此，首先應考慮從寬解釋損害概念以及精神損害的程度要求，從而將未來侵害風險等新型損害納入其間。其次，作為新型數據關系中具有優勢地位的一方，無論是基于創設危險源理論還是誠信原則，數據平臺均應負擔以合理謹慎為內核的信息安全保護義務。不僅如此，還應在數據泄露損害歸責中適用過錯推定原則，要求數據平臺對其是否適當履行應盡之信息安全保護義務進行證明。當然，在過失責任框架之下，數據平臺只承擔補充責任且可向網絡偷盜者等直接侵權人追償。此外，可設立受害者賠償基金，當數據損害不可歸責于數據平臺且又無法追索直接侵權人時向受害人提供救濟。
關鍵詞：數據泄露 新型損害 信息安全保護義務 責任形態 民法典
綠色原則在物權限制中的司法適用
作者：鄭少華，上海財經大學法學院教授；王慧，上海海事大學法學院副教授。
內容摘要：綠色原則司法化直接關系該原則的立法目的能否落實，綠色原則的適用會對物權構成限制是綠色原則司法化需要直面的一大難題。當政府基于綠色原則對物權進行限制時，法院需要合理平衡物權之上的私人利益和環境保護試圖實現的公共利益。為了正確裁判，首先，法官需要接納并落實物權負有社會義務的理念。其次，法官應當使用合理的裁判規則：尋找準確的規范依據、依據比例原則平衡個人利益和環境利益、明確界定環境規制與征收的界限和注重動態利益平衡中的司法適應性。我國現有的綠色原則司法化案件表明，法官將綠色原則適用于物權限制時存在誤用甚至濫用這一原則的困境，對此，法官應當正確認識綠色原則語境下的新物權理念，并使用合理的裁判規則合理平衡環境保護與物權限制之間的關系。
關鍵詞：綠色原則 物權限制 利益平衡 物權義務 裁決規則
平政院編制立法考論
作者：胡譯之，上海社會科學院法學研究所助理研究員，法學博士。
內容摘要：《平政院編制令》是我國第一部行政法院組織法，其制定在中國法律制度史上意義非凡。以中國第二歷史檔案館藏未刊檔案為中心，以《平政院編制令》的編纂為視角，可知平政院“一級制”“中西合璧”的構造并非自始確定，而是立法者幾度增減的結果。平政院的制度設計并非純然參考國外先進經驗，亦非單純的“本土化”，而是在省制方案、地方財政、傳統治理思路等多重窒礙下，不得已的選擇。該機構設置方案不盡合理，立法程序亦多違誤，為此后平政院與大理院權限爭議，以及后袁世凱時代機構的效能不彰埋下了伏筆。
關鍵詞：行政法院 行政訴訟法 法院組織法 法律移植
人民幣國際化條件下清算最終性與破產法的沖突與協調
作者：韓龍，海南大學法學院教授，法學博士；毛術文，中國人民銀行上海總部研究員，法學博士。
內容摘要：如果說國際化清算體系是人民幣邁向國際化的通道，那么，清算最終性制度則是保障這一通道通暢的支柱。然而，清算最終性制度能否取得期冀的效果，取決于其與破產法的關系是否能夠協調一致。以各國破產法普遍存在的“零點規則”為例，由于其能夠使宣告破產之日破產債務人已進行的清算歸于無效，因而可以顛覆清算最終性，并可能造成清算體系的動蕩。就我國而言，破產法賦予破產管理人對破產債務人的某些交易以撤銷權以及對未履行完畢的合同選擇解除的權利，因而對人民幣國際化清算最終性構成巨大挑戰。此外，人民幣國際化清算體系參與方來自眾多國家，也使人民幣國際化清算最終性處于域外破產法的威懾之下。因此，我國應當一方面完善清算最終性規則，妥善厘定該規則與我國破產法的關系，規定我國破產法對于破產程序開始前通過人民幣國際化清算體系進行的清算不具有可撤銷的溯及力，另一方面排斥域外破產法對人民幣國際化清算體系的適用，并通過恰當厘定人民幣國際化清算的國際私法規則，避免清算參與方借選法規則規避人民幣國際化清算最終性這一制度。
關鍵詞：人民幣國際化 清算最終性 破產法 零點規則 沖突與協調