《清華法學(xué)》2020年第1期目錄
〔專題〕印度法研究
專題絮語
傳統(tǒng)印度法的多元特征……高鴻鈞
正法與禮法——慧遠(yuǎn)《沙門不敬王者論》對佛教法文化的移植……魯柄
阿馬蒂亞·森正義理論的印度文化和社會背景……李曉輝
司法能動主義與人權(quán)保障——印度故事……程潔
印度種姓特留權(quán)制度的憲法設(shè)計及運行挑戰(zhàn)……張文娟
建設(shè)一個怎樣的新印度？印度立憲憲法觀辨析……蔣龑
刑杖與贖罪——傳統(tǒng)印度刑法的雙重運作及其現(xiàn)代重……張文龍
印度編纂民法典的憲法目標(biāo)為何未能實現(xiàn)……李來孺
“我不是藥神”——印度藥品專利的司法原則及其社會語境……何雋
印度公司法的歷史演進(jìn)——從殖民地遺產(chǎn)到本土化整合……陳文婧
商業(yè)行規(guī)的司法適用——實證考察與法理闡釋……董淳鍔
傳統(tǒng)印度法的多元特征
作者： 高鴻鈞 清華大學(xué)法學(xué)院教授
內(nèi)容摘要：傳統(tǒng)印度法既具有統(tǒng)一性，也具有多元性。相比之下，多元性是傳統(tǒng)印度法的主要特征。傳統(tǒng)印度法的多元特征在許多維度得到體現(xiàn)，如種姓之法、人生之法、學(xué)說之法和習(xí)慣之法等。傳統(tǒng)印度法的多元性具有宗教、政治、理論、文化和實踐等諸多原因。結(jié)合傳統(tǒng)印度法和印度法律現(xiàn)代化的經(jīng)驗，反思法律多元的利弊得失，有助于我們從法理上深化對法律多元問題的理解。
關(guān)鍵詞：宗教法；傳統(tǒng)印度法；法律多元
正法與禮法
——慧遠(yuǎn)《沙門不敬王者論》對佛教法文化的移植
作者： 魯楠 清華大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士
內(nèi)容摘要：自魏晉以來，印度佛教的“正法”文化與傳統(tǒng)儒家的“禮法”文化在圍繞“沙門禮敬王者”的政治論爭中得到了集中體現(xiàn)。針對這場論爭，東晉名僧慧遠(yuǎn)撰寫的《沙門不敬王者論》成功地化解了正法與禮法的沖突，將佛教法文化移植并轉(zhuǎn)譯成合乎中國文化和思維方式的理據(jù)，使之融入中國法文化之中，同時保持了佛教法自身的固有法理和文化特點。從法文化移植的角度看來，慧遠(yuǎn)的事業(yè)是一個十分成功地使兩種異質(zhì)法文化之間彼此對話，相互影響，以至于和平共存的樣本，可以成為現(xiàn)代法治處理政教關(guān)系的典范。
關(guān)鍵詞：正法；禮法；佛教法文化；法律移植；政教關(guān)系
阿馬蒂亞·森正義理論的印度文化和社會背景
作者： 李曉輝 中國政法大學(xué)比較法學(xué)研究院副教授，法學(xué)博士
內(nèi)容摘要：阿馬蒂亞·森的“能力正義理論”有著西方和印度文化傳統(tǒng)的復(fù)線論證結(jié)構(gòu)。分析森理論中的印度成分，為更好地理解和把握“能力正義理論”所需要，同時也是一個從專門角度理解印度社會文化的可能途徑。印度文化中對人現(xiàn)世生活的關(guān)切，“正理正義觀”，多元包容的理性傳統(tǒng)，正義與行動關(guān)系的理解，非自利的合作觀念，以及悠久的論辯爭鳴傳統(tǒng)都為森的正義理論提供了直接的論證資源。而印度的不平等現(xiàn)實則激發(fā)了森的問題意識。森的理論與印度社會文化的緊密關(guān)聯(lián)也為我們尋找當(dāng)代中國的正義理論提供了一種反思。
關(guān)鍵詞：阿馬蒂亞·森；正義；可行能力理論；印度文化與社會
司法能動主義與人權(quán)保障
——印度故事
作者： 程潔 加拿大不列顛哥倫比亞大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士
內(nèi)容摘要：印度的司法制度和司法能動主義不是單純的普通法司法獨立的產(chǎn)物，而是需要結(jié)合司法政治理論，從三方面認(rèn)識 成文憲法和普通法司法獨立傳統(tǒng)是印度司法能動主義的規(guī)范基礎(chǔ)和司法理論；印度司法組織的單一制特征和司法委任的去政治化是其政治基礎(chǔ)；印度法院通過擴張性解釋憲法條款和公益訴訟推進(jìn)社會經(jīng)濟權(quán)利的實現(xiàn)則構(gòu)成了其社會基礎(chǔ)。以上三方面的合力共同促成了印度的司法能動主義和人權(quán)保障。同時，上述分析不僅適用于理解印度問題，也能夠為研究其他國家和地區(qū)的司法制度和人權(quán)保障提供框架性解釋。
關(guān)鍵詞：司法能動主義；人權(quán)保障；司法政治；印度憲法；比較法
印度種姓特留權(quán)制度的憲法設(shè)計及運行挑戰(zhàn)
作者： 張文娟 上海交通大學(xué)國際與公共事務(wù)學(xué)院公共管理博士生；印度金德爾全球法學(xué)院副教授
內(nèi)容摘要：特留權(quán)制度是印度憲法實施中最活躍也是最有爭議的制度之一，對其研究有助于我們理解印度為解決歷史性社會不平等問題所作出的憲法性努力及面臨的挑戰(zhàn)。本文梳理了印度種姓特留權(quán)制度的憲法設(shè)計及擴展脈絡(luò)，并基于印度政府（議會）與最高法院在特留權(quán)制度發(fā)展中的博弈細(xì)節(jié)，發(fā)掘這一擴展背后的政治、司法邏輯，就其實施效果及未決爭議進(jìn)行剖析。文章從設(shè)計、運行和效果三個維度將種姓特留權(quán)制度機理予以呈現(xiàn)，以期為中國學(xué)者研究印度憲法中作為基本權(quán)利的平等權(quán)以及印度憲治分權(quán)等話題提供一個切實的視角。
關(guān)鍵詞：平等權(quán)；種姓特留權(quán)；司法審查
建設(shè)一個怎樣的新印度？
——印度立憲憲法觀辨析
作者： 蔣龑 上海師范大學(xué)哲學(xué)與法政學(xué)院講師，法學(xué)博士
內(nèi)容摘要：1947年印度脫離英國殖民統(tǒng)治成為主權(quán)共和國。印度獨立伊始，便在國大黨的領(lǐng)導(dǎo)下召開了印度制憲會議，于1950年制定并頒布了印度憲法。通過印度憲法的制定，國大黨領(lǐng)導(dǎo)人也將自身對如何建設(shè)新印度的規(guī)劃融入憲法文本之中。因此，認(rèn)識和分析這部世界上最長的憲法，需要考察當(dāng)時占主導(dǎo)地位的立憲觀和國家建設(shè)觀。本文細(xì)致辨析了印度憲法制定過程中的三種重要憲法觀。文章指出，正是這三種憲法觀之間的沖突和妥協(xié)，主導(dǎo)了印度憲法的文本結(jié)構(gòu)，決定了對印度憲法關(guān)鍵條款的解釋。
關(guān)鍵詞：印度憲法；雙重使命；邏輯解釋；憲法觀念
刑杖與贖罪
——傳統(tǒng)印度刑法的雙重運作及其現(xiàn)代重塑
作者： 張文龍 華東政法大學(xué)科學(xué)研究院助理研究員，法學(xué)博士
內(nèi)容摘要：傳統(tǒng)印度刑法是一個二元體系。它包括國王之法和贖罪之法。因此，它在實踐上表現(xiàn)為一種雙重運作的秩序。穆斯林征服和統(tǒng)治印度之后，伊斯蘭教刑法成為了印度的一般刑法。以《摩奴法論》為代表的傳統(tǒng)印度刑法就喪失了正式制度效力。英國通過殖民貿(mào)易逐漸接管了莫臥兒帝國管理印度社會的權(quán)力。與此同時，英國殖民者對印度刑法進(jìn)行改革，產(chǎn)生了盎格魯穆罕默德刑法。由于印度刑法制度不統(tǒng)一和司法腐敗，這極大地刺激了英屬印度時期的法典化運動。《印度刑法典》的制定過程深受英國刑法改革之影響。這部刑法典頒布標(biāo)志著現(xiàn)代印度刑法的誕生。它開啟了印度刑法現(xiàn)代化之路。印度刑法在現(xiàn)代與傳統(tǒng)之間存在諸多差異和矛盾。傳統(tǒng)印度刑法的現(xiàn)代重塑展現(xiàn)了世俗國家與宗教社會之間諸多張力與調(diào)節(jié)。在這個重塑過程中，印度民主憲政是“法律之錨”，它維持了現(xiàn)代印度刑法發(fā)展在進(jìn)步與守舊之間的平衡。
關(guān)鍵詞：傳統(tǒng)印度刑法；《摩奴法論》；《印度刑法典》；刑法現(xiàn)代化
印度編纂民法典的憲法目標(biāo)為何未能實現(xiàn)？
作者： 李來孺 云南財經(jīng)大學(xué)副教授，法學(xué)博士
內(nèi)容摘要：印度是普通法系國家里法律成文化程度較高的國家之一。在英印政府的基礎(chǔ)上，印度在民商事主要領(lǐng)域都進(jìn)行了立法。在建立世俗化國家的美好愿景之下，印度寄望于統(tǒng)一民法典以實現(xiàn)國家統(tǒng)一與社會現(xiàn)代化，并因此成就了《印度憲法》指導(dǎo)性原則中的第44條。然而，促使印度制定民法典的各項動因恰恰成為了制約印度民法法典化的重要原因。在當(dāng)今之印度，民法典的工作已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超越了法律議題，而在更大程度上成為了政治問題。雖然印度國內(nèi)對制定民法典呼聲從未中斷，法律的世俗化的困境、地區(qū)民族主義的盛行，以及高度多元化的社會環(huán)境和父權(quán)制的社會基因無不致使民法典與印度現(xiàn)實漸行漸遠(yuǎn)。
關(guān)鍵詞：民法典；法律世俗化；憲法第44條；屬人（宗教）法
“我不是藥神”
——印度藥品專利的司法原則及其社會語境
作者： 何雋 清華大學(xué)深圳國際研究生院副教授，法學(xué)博士
內(nèi)容摘要：作為世界藥房的印度，其仿制藥產(chǎn)業(yè)蓬勃發(fā)展的背后有著特殊的制度邏輯。梵賦生命觀和國家改善公共衛(wèi)生的憲法義務(wù)，對印度專利法立法和司法產(chǎn)生了重要影響。印度獨立以來，專利法的歷次修改，始終堅持為民眾提供便宜藥品、為本土仿制藥企業(yè)創(chuàng)造發(fā)展機遇的立場。在原研藥的高昂價格和社會民眾的普遍貧窮的強烈反差下，受印度社會價值體系中布施傳統(tǒng)的影響，專利非自愿許可更容易在制度層面被接納和采用。由印度興起的節(jié)儉創(chuàng)新，其目的在于運用低成本創(chuàng)新改善社會福利；而專利常青現(xiàn)象的實質(zhì)，在于利用對原有專利的微小修改和權(quán)利要求書的撰寫技巧，盡可能地延長專利保護的期限。二者之間存在明顯的價值理念沖突。印度仿制藥產(chǎn)業(yè)的“神話”能否在原研藥領(lǐng)域續(xù)寫，前景并不樂觀。
關(guān)鍵詞：印度藥品專利；強制許可；專利常青；專利鏈接
印度公司法的歷史演進(jìn)
——從殖民地遺產(chǎn)到本土化整合
作者： 陳文婧 華東政法大學(xué)中國法治戰(zhàn)略研究中心助理研究員，法學(xué)博士
內(nèi)容摘要：自公元前起，印度就存在原始的商業(yè)組織以及規(guī)制該類組織運行的不成型“規(guī)則”。這些規(guī)則可視為印度公司法的“雛形”。歐洲殖民者入侵印度后，傳統(tǒng)的商業(yè)組織開始衰弱；在殖民者的影響下，現(xiàn)代公司開始建立，公司法律制度也隨之形成與發(fā)展。在印度公司法律制度漫長的發(fā)展歷程中，英國殖民者的法律遺產(chǎn)留下了深深的烙印。但由于未考慮到印度的現(xiàn)實社會與經(jīng)濟狀況，法律移植也帶來諸多問題。在取得獨立以后的幾十年時間里，印度公司法走過了一條曲折的法律本土化整合的過程，即在保留殖民法律遺產(chǎn)基本要素的同時，結(jié)合印度本土的實際情況進(jìn)行法律改革。
關(guān)鍵詞：法律移植；印度公司法；家族企業(yè)；公司治理
商業(yè)行規(guī)的司法適用
——實證考察與法理闡釋
作者： 董淳鍔 中山大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士
內(nèi)容摘要：大量案例表明，被援引到商事審判中的商業(yè)行規(guī)不僅可用于填補立法漏洞或合同漏洞，也可作為理解商業(yè)實踐的指南、合同解釋的參考依據(jù)、推斷案件事實的信息工具、商行為合理與否的判斷標(biāo)準(zhǔn)，或是判決說理的理由。《民法總則》及其他現(xiàn)行立法未能給商業(yè)行規(guī)司法適用提供足夠的法律指引，為此有必要從立法等層面完善商業(yè)行規(guī)司法適用機制 一是準(zhǔn)確界定概念以便正確識別和適用行規(guī)；二是在類型化基礎(chǔ)上區(qū)分行規(guī)適用模式；三是合理評價和設(shè)定行規(guī)的適用功能；四是明確當(dāng)事人舉證責(zé)任、待證事實和證明渠道；五是強化法官對行規(guī)的審查以及對適用程序的闡釋；六是建立行規(guī)收集、編撰和發(fā)布的常規(guī)機制。
關(guān)鍵詞：商事審判；商業(yè)行規(guī)；商法淵源；習(xí)慣；適用