目錄
專題絮語……朱慈蘊 [日]神田秀樹
差異化表決制度的引入與控制權約束機制的創新——以中日差異化表決權實踐為視角……朱慈蘊 [日]神作裕之
公開要約收購的法律規制：從中國到日本……湯欣 [日]神田秀樹
中日股東提案權的剖析與借鑒——一種精細化比較的嘗試……梁上上 [日]加藤貴仁
控制股東濫用影響力的法律規制——以中日公司法的比較為視角……朱大明 [日]行岡睦彥
中日公司新股發行制度的功能主義比較……沈朝暉 [日]飯田秀總
隱私侵權的法理思考——從李輝質疑文懷沙的事件切入……蘇力
政權更迭時謝覺哉的所思所為——以日記為中心的考察……侯欣一
地方立法能力的適度釋放——兼論“行政三法”的相關修改……余凌云
我國廣播權法定許可的國際法基礎暨修法路徑……劉銀良
陪審向參審的嬗變——德國刑事司法制度史的考察……黃河
論推定同意的正當化依據及范圍——以“無知之幕”為切入點……魏超
專題絮語
差異化表決制度的引入與控制權約束機制的創新
內容提要：公司制度屬于生產關系范疇，對生產力的促進主要體現在為生產力發展開拓空間。因此，當新經濟時代到來，企業若要成功地實現快速發展壯大，不僅依賴于其擁有的不斷創新的高科技手段，而且需要有巨額融資的支持。為了解決企業巨額融資對創始人控制權稀釋的風險，在公司中引入差異化表決制度成為大多數國家和地區公司制度與資本市場規則的不二選擇。而構建差異化表決制度的核心應當在于如何防范差異化表決權架構引發的公司控制權與公司經濟利益或現金流的背離，以及在這種背離下產生的代理成本和濫用控制權的風險。本文將結合中日兩國對差異化表決權的實踐，討論怎樣使失衡的類別股股東利益再度平衡，怎樣防止表決權弱勢股東不受高表決權股東濫用權利的傷害，以追求實質意義上的股東平等與公司正義。
關鍵詞：差異化表決制度；類別股；類別表決；控制權濫用
作者：朱慈蘊；[日]神作裕之（清華大學法學院；東京大學法學院）
公開要約收購的法律規制：從中國到日本
內容提要：向目標上市公司股東發出的公開收購要約，既可能是收購方主動發出的自愿要約，也可能是法規要求的強制要約。一般認為中國的強制要約收購制度學習自英國的收購規則，該制度在2006年的立法修改以后已經發生了重大變遷，但對于強制要約制度的詳細解讀、立法理念與制度運行的契合、現行制度的未來發展等方面的問題，仍有深入探討的空間。事實上在要約收購上市公司的規制方面，于英國式的強制全面要約模式與美國式的半自由、半強制要約模式之外，仍有其他可選的規范模式，其中日本法上規定的強制要約和全面要約相結合的規范方式，既有與英國和中國現行規定類似的要素，又有鮮明的個性特點，可供在討論中國要約收購制度的未來發展路徑時進行比較、提供參考。
關鍵詞：上市公司收購；公開要約；強制要約；全面要約；證券法
作者：湯欣（清華大學法學院）；[日]神田秀樹（日本東京大學，學習院大學）
中日股東提案權的剖析與借鑒
內容提要：中國法律已經從法律移植階段步入法律養護階段，精細化比較呈現蓬勃生機。本文采用精細化比較的理念與方法，對中日兩國股東提案權的制度宗旨、立法史、構成要件、存在問題、法律漏洞、修法方向等做了全面而深入的比較研究。兩國股東提案權具有共同的立法宗旨，但是兩國對該權利的規范路徑并不相同，中國將股東提案權定性為臨時提案權進行規范，而日本將股東提案權區分為議題權、議案權與議案要點通知權。為此，兩國面臨的法律問題不盡相同，特別是董事會對股東提案的審查權限、審查方式，以及股東濫用提案權的方式都存在較多差異。由于兩國確立該制度的時間都較短，都存在“技術性不足，操作性不強”的問題，需要加以完善。在找尋本國與他國法律制度發展的軌跡中，本文不以引用他國法律為唯一目的，而是更深更廣地理解該制度在兩國的通性與殊相，并以他人為鏡尋找自我面相。
關鍵詞：精細化比較；股東提案權；股東資格；審查權；權利濫用
作者：梁上上；[日]加藤貴仁（中國清華大學法學院；日本東京大學法學院）
控制股東濫用影響力的法律規制
內容提要：在數量眾多的控制股東損害公司以及股東利益的事件中控制股東通過濫用影響力損害公司以及股東的利益可以說是其中的一種重要形式。在我國公司法中雖然采用直接規制的方式對控制股東濫用權利的行為以及不正當行使關聯關系損害公司利益的行為進行了明確的規定，但是并沒有明確地對控制股東濫用影響力的行為進行規范。對于控制股東濫用影響力的問題，日本公司法中主要是通過對公司經營者進行嚴格地規范來實現對控制股東濫用影響力行為的間接規制。在日本采用的間接規制模式的背后，日本公司法中深入探討但是尚未形成統一意見的諸多問題值得我國關注。例如，追究控制股東責任的理論依據究竟是什么？企業集團經營中企業的應有形態究竟是什么？以及在母子公司中如何判斷控制股東行為的正當性？對于我國公司法而言，一方面必須要考慮在我國現有的法律下如何有效規范控制股東濫用應影響力的行為，并且明確我國采用直接規制的理論依據；另一方面，還應當重視日本公司法中所采用的間接規制的功能與意義，考慮企業集團、公司并購等復雜的場景，夯實理論基礎調整制度的外延以構建更加完善而有效的控制股東規制。
關鍵詞：控制股東；控制股東規制；公司控制權；控制股東的誠信義務
作者：朱大明；[日]行岡睦彥（北京大學國際法學院；日本神戶大學法學院）
中日公司新股發行制度的功能主義比較
內容提要：本文運用《公司法解剖》的比較公司法分析框架，研究新股發行制度的中日異同。中日差異在于中國法使用事前的規制策略，公共執法強，私人執法相對弱，而日本法主要使用事后的規制策略，充分發揮司法權的訴訟與非訴功能。解釋因素在于行政權與司法權的比較優勢差異與成熟度。“脫亞入歐”的日本建立起了獨立與成熟的司法機構，而中國在新股發行代理成本及其他方面，使用行政權而不是司法權去解決公司治理與資本市場發展中的問題，行政替代司法；深層結構是“治水社會”的制度慣性。源于發達資本市場的《公司法解剖》適用到新興轉軌市場的公司治理時需進一步拓展，以更好地解釋資本主義多樣性。
關鍵詞：發行；代理成本；法律策略；資本主義多樣性
作者：沈朝暉；[日]飯田秀總（清華大學法學院；東京大學法學院）
隱私侵權的法理思考
內容提要：通過隱私侵權的個案分析展示目前學界以公眾人物與普通人的區分為基礎的隱私侵權法理存在理論和實踐的難題。受信息經濟學的啟示，結合對歷史中國有關隱私保護的社會實踐及其理由，本文試圖以信息的社會相關性和利益平衡為基礎論述和重構隱私侵權的法理。
關鍵詞：隱私侵權；信息；公眾人物原則；為尊／長者諱
作者：蘇力（北京大學法學院）
政權更迭時謝覺哉的所思所為
內容提要：1949年2月，軍事上已穩操勝券的中國共產黨人宣布廢除國民黨政權的“六法全書”，并承諾盡快創制一套全新的法律制度。其實，內戰爆發之初中共黨內以謝覺哉為首的一批法律工作者就已開始了創制新法統的工作。在謝覺哉等人看來，廢除舊法統，創制一套全新的法律制度，并以此為基礎建立一個人類歷史上全新的國家是可能的。他們先是集中精力起草憲法，但礙于時局和認識，這一工作一直無果。隨后他們起草部門法，但部門法的起草也不順利，諸如民法、刑法、刑訴法等的起草亦沒有取得實質成效。他們轉而嘗試創建新型的司法制度。然而這一工作仍然收效不大。最后將培養合格的審判人員作為了自己的中心任務。事實證明廢除舊法統容易，而創制新法統則絕非易事。謝覺哉的日記從一個側面記錄了這批法律理想主義者對于再造新法統的思考和實踐。
關鍵詞：謝覺哉日記；廢除六法全書；創制新法統
作者：侯欣一（天津財經大學法學院）
地方立法能力的適度釋放
內容提要：立法上濃厚的中央集權主義，以及對地方立法的授權不足，在某種程度上造成了地方立法和有效治理窒礙難行。要有效地實施地方治理，地方立法的空間大小與創制能力變得至關重要。地方性事務不具有獨占性、排他性，必須通過中央立法的進一步明確授權，就有無上位法之兩種情形，分別有針對性地解決地方性法規的創制空間。
關鍵詞：地方性法規；立法能力；地方治理
作者：余凌云（清華大學法學院）
我國廣播權法定許可的國際法基礎暨修法路徑
內容提要：廣播權法定許可是著作權法設置的廣播權限制措施。在我國著作權法框架下，廣播權法定許可制度一直處于修訂中，至今仍然問題重重。它在《著作權法》第三次修訂草案中失而復得，相關規定依然缺陷明顯。《伯爾尼公約》規定了傳統的廣播權限制，《版權條約》（WCT）規定了基礎的權利限制與例外規則，它們奠定了廣播權法定許可制度的國際法基礎，有助于理解該制度的基礎和制度要素，亦為我國著作權法修正該制度提供了路徑。廣播權法定許可制度有切實的法理基礎，在《著作權法》第三次修正案中需依據國際公約予以完善，規定契合網絡技術時代的法定許可范疇和條件，使之成為公平與合理的廣播權限制制度與利益平衡制度。
關鍵詞：著作權；廣播權；法定許可；伯爾尼公約；版權條約（WCT）
作者：劉銀良（北京大學法學院）
陪審向參審的嬗變
內容提要：受啟蒙運動與法國大革命的影響，18世紀的德意志邦國中，主張自由主義改革的呼聲日益高漲。為擺脫傳統糾問制訴訟模式的影響，德國從法國法中移植和繼受了陪審制。但學界對于法國模式的陪審制存在很多質疑，尤其是陪審員的選任以及事實問題與法律問題的區分等。1877年頒布的德意志帝國《刑事訴訟法典》以及《法院組織法》同時規定了陪審與參審兩種公民參與刑事司法的模式。魏瑪時期，法國模式的陪審制實質上被廢除，這意味著德國逐漸告別陪審制，而走向參審制。在整個過程中，重要學者和政治家對待陪審制的態度，很大程度上影響了這一嬗變過程。陪審制在德國刑事司法中的制度變遷史對于我們當下的人民陪審員制度的司法實踐有一定的啟示意義。
關鍵詞：陪審制；參審制；公民參與刑事司法；事實問題；法律問題
作者：黃河（中國政法大學比較法學研究院，德國波鴻魯爾大學）
論推定同意的正當化依據及范圍
內容提要：推定的被害人同意的正當化依據在于“無知之幕”背后自利的理性人在緊急狀態下為了最大限度保全自身法益，在可以通過損害自身輕微法益以避免重大法益損害之時，會賦予他人侵害自身輕微法益之權利。理性人通過虛擬的“無知之幕”達成的社會契約為其提供了正當性，攻擊性緊急避險中的社會連帶義務、《民法總則》中的緊急救助條款及緊急狀態下的醫療規章為其提供了合法性，二者共同賦予推定的同意與被害人承諾同樣的效力，但因并未獲得現實的承諾，因而屬于法律“擬制的被害人同意”。在我國“定性+定量”的刑法體系中，不存在權利侵害型推定的同意。對稱分布的危險與非對稱分布的危險中推定的同意的范圍有所不同。尊嚴死的正當化依據在于推定的同意。
關鍵詞：推定的同意；無知之幕；擬制的被害人同意；尊嚴死
作者：魏超（東南大學法學院）