【專 題】
民法典物權編的重大疑難問題
專題絮語
作者：程嘯（清華大學法學院）
當前我國正在抓緊編纂民法典，隨著《民法總則》的頒行，民法典編纂的主要任務就是分則各編，包括人格權編、物權編、合同編、侵權責任編、婚姻家庭編、繼承編等。所謂民法典的編纂，不是要制定完全不同的、一部新的民事法律，而是要對現(xiàn)行分別規(guī)定的民事法律規(guī)范進行科學整理。民法典的編纂也非簡單的法律匯編，而是要消除現(xiàn)有法律規(guī)定之間的矛盾沖突，去除其中重復繁瑣的內(nèi)容，同時對不適應現(xiàn)實情況的規(guī)定加以必要的修改完善，就社會經(jīng)濟生活中的新情況、新問題作出有針對性的新規(guī)定。對民法典物權編的編纂來說，應該在保持《物權法》所確立的基本制度與基本規(guī)則不變的前提下，立足社會經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)實需求，以重大問題為導向，進行必要、適當?shù)男薷难a充與完善。
為推動中國民法典物權編的編纂，本刊特約五位民法學者撰文，就相關問題加以研討。其中，王利明教授的文章對物權編編纂中的重大問題進行了系統(tǒng)全面、高屋建瓴的研究。房紹坤教授、高圣平教授、梅夏英教授和尹飛教授的文章各有側(cè)重，分別就民法典物權編不動產(chǎn)登記、所有權、用益物權、擔保物權中的相關重大問題做出了理論探討，整個專題的五篇文章構(gòu)成了對我國民法典物權編從整體到部分，從總則到分則的系統(tǒng)性研究，希望本專題能對民法典物權編的編纂提供積極的理論依托和智力支持。
1.我國民法典物權編的修改與完善
作者：王利明（中國人民大學法學院、中國人民大學民商事法律科學研究中心）
內(nèi)容提要： 我國正在制定的民法典物權編應當以問題為導向，在現(xiàn)行《物權法》的基礎上，堅持“小修小補”模式。物權編總則需要完善動產(chǎn)交付規(guī)則，進一步明確特殊動產(chǎn)的物權變動規(guī)則，并協(xié)調(diào)物權保護制度中物權請求權與侵權請求權的關系。所有權制度需要進一步豐富所有權取得方法，明確規(guī)定集體經(jīng)濟組織成員權，適當降低建筑物區(qū)分所有權行使的條件。在用益物權部分，需要規(guī)定農(nóng)地經(jīng)營權，細化住宅建設用地使用權自動續(xù)期的規(guī)則，增設居住權、典權。在擔保物權制度方面，需要建立統(tǒng)一的動產(chǎn)擔保登記制度，適當放寬流押契約禁止規(guī)則，完善抵押物轉(zhuǎn)讓的規(guī)則，規(guī)定營業(yè)質(zhì)權，適當放寬質(zhì)押的客體范圍。
關鍵詞：民法典；物權編；所有權；用益物權；擔保物權
2.民法典編纂中所有權規(guī)則的立法發(fā)展與完善
作者：梅夏英（對外經(jīng)貿(mào)大學法學院）
內(nèi)容提要： 物權法對于公有財產(chǎn)的規(guī)定目前存在著標的模糊、公物過分私法化和分類規(guī)制缺乏等缺陷，立法應堅持物權法對公有財產(chǎn)調(diào)整的形式上的工具價值，以及對涉及公物的價值判斷的避免兩大主旨，對公法規(guī)范進入物權法進行合理取舍，以通過約束私法關系來保障公有財產(chǎn)公共目的的達成；建筑物區(qū)分所有的立法應強化區(qū)分所有的團體性特點和團體法基礎，引入“空間”概念來解讀業(yè)主的權屬以及車庫的歸屬問題，在區(qū)分所有的治理上通過賦予業(yè)主團體法人資格來突破物權的規(guī)制邏輯，通過團體法實現(xiàn)內(nèi)部的整合和外部的民事交往；所有權取得方式中之善意取得制度應將“轉(zhuǎn)讓合同有效”作為其法定要件，適度規(guī)定贓物的善意取得，另外物權法應當建立拾得物的激勵規(guī)則，不宜規(guī)定添附制度。
關鍵詞：公物；團體性；所有權；區(qū)分所有；善意取得
3.不動產(chǎn)登記行為的性質(zhì)及其展開
——兼論民法典編纂中不動產(chǎn)登記制度的完善
作者：尹飛（中央財經(jīng)大學）
內(nèi)容提要： 不動產(chǎn)登記行為是一種旨在實現(xiàn)而且能夠發(fā)生民法上重要效果的行政行為，民法典物權編應當對登記機構(gòu)的權力加以控制。依申請原則是不動產(chǎn)登記的基本原則，登記申請材料的設定應當限于法律、行政法規(guī)。除非影響不動產(chǎn)權利的取得，否則登記機構(gòu)不得以登記申請違反法律、行政法規(guī)規(guī)定為由拒絕登記。應當引入替代審查機制，對于登記機構(gòu)無權或無力審查的內(nèi)容，應當交由有權部門或者具有相應資質(zhì)的中介機構(gòu)先行加以實質(zhì)審查；而由登記機構(gòu)對其審查的結(jié)果加以形式審查。應當進一步完善更正登記和異議登記制度，為當事人提供必要的救濟渠道。
關鍵詞：不動產(chǎn)登記；依申請原則；替代審查機制；更正登記；異議登記
4.民法典物權編用益物權的立法建議
作者：房紹坤（吉林大學法學院、煙臺大學法學院）
內(nèi)容提要： 用益物權的客體應限定為不動產(chǎn)，《物權法》以動產(chǎn)作為用益物權客體的規(guī)定應予刪除，用益物權的一般效力、行使原則、消滅原因等通用規(guī)則應予規(guī)定。典權、土地經(jīng)營權應納入用益物權體系，居住權、不動產(chǎn)租賃權、不動產(chǎn)收益權不宜規(guī)定為用益物權。土地承包經(jīng)營權的稱謂應當繼續(xù)保持，其設定應改采登記生效主義，土地承包經(jīng)營權的調(diào)整、收回與退出條件應當作出具體規(guī)定。空間建設用地使用權的內(nèi)容應當進一步細化，賦予集體建設用地使用權與國有建設用地使用權以平等法律地位，住宅建設用地使用權的期限應當取消。宅基地使用權立法應當明確收益權能、申請條件與審批程序，宅基地使用權的收回與退出條件應有明確規(guī)定。地役權應改稱不動產(chǎn)役權，其設定應改采登記生效主義，自己不動產(chǎn)役權應予承認。
關鍵詞：用益物權立法；用益物權客體；典權；土地經(jīng)營權；不動產(chǎn)役權
5.民法典擔保物權法編纂：問題與展望
作者： 高圣平（中國人民大學法學院、 教育部人文社會科學重點研究基地中國人民大學民商事法律科學研究中心）
內(nèi)容提要： 本次民法典編纂，在擔保物權的主類型上應增加讓與擔保，在亞類型上應增加營業(yè)質(zhì)權。就章節(jié)體系安排而言，中國民法典在維系目前的結(jié)構(gòu)之下增加讓與擔保權一章，并將其置于法定擔保物權留置權之前；在抵押權章內(nèi)部的分節(jié)亦應相應調(diào)整。在擔保財產(chǎn)的范圍上，應明確規(guī)定土地承包經(jīng)營權、土地經(jīng)營權、宅基地使用權以及海域使用權可以抵押，同時對權利質(zhì)權的范圍采正面列舉與反面排除相結(jié)合的立法方法。股權質(zhì)權、知識產(chǎn)權質(zhì)權、應收賬款質(zhì)權等質(zhì)權的設定應改采登記對抗主義，以與動產(chǎn)抵押相統(tǒng)一；同時應構(gòu)建統(tǒng)一的動產(chǎn)融資登記公示制度，以建立統(tǒng)一的優(yōu)先受償次序。在擔保物權的特性上，民法典編纂之時亦應做出相應修正，即承認當事人可依約定突破擔保物權的從屬性；明確代位物并不僅限于金錢，且物上代位所取得的法定質(zhì)權與原擔保物權順位相同；認可抵押物可自由轉(zhuǎn)讓，并承認抵押權的追及效力。就擔保物權的實行方式，應在對擔保物權人課以強制性清算義務的前提下承認流質(zhì)契約的效力，同時在公的實行上增設強制管理的方式。
關鍵詞：擔保物權；營業(yè)質(zhì)權；追及性；登記對抗；強制管理
6.歐陸法律方法的方向性進程
作者：鄭永流（中國政法大學中歐法學院）
內(nèi)容提要： 歐陸的法律方法從古希臘主要倚重修辭術和論題學、古羅馬初顯解釋規(guī)則的散亂粗放發(fā)展，到中世紀獨立的法律解釋學說出現(xiàn)，至薩維尼開啟的以法律解釋為中心的近代傳統(tǒng)，在當代更被擴展為一個蔚為壯觀的陣營，法律邏輯學、法律論證理論、法律詮釋學等相繼被列入，走過了一條起始脫離法律文本、以經(jīng)驗和情感為底色的泛方法，中途圍繞法律文本、以理性為基礎的嚴格方法，后又以嚴格方法為主體，包括各種泛方法、體系呈開放性的道路。
關鍵詞：法律方法；法律解釋；歐陸
7.關于法律人工智能在中國運用前景的若干思考
作者：左衛(wèi)民（國家2011協(xié)同創(chuàng)新研究計劃“司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心”、四川大學法學院）
內(nèi)容提要： 法律人工智能在我國司法界的運用方興未艾，開始初步形成了信息的電子數(shù)據(jù)化、辦案輔助系統(tǒng)的智能化、實體裁判的預測與監(jiān)督系統(tǒng)以及統(tǒng)一、電子化的證據(jù)標準等法律人工智能形式。然而，法律人工智能存在一定的現(xiàn)實困境。從數(shù)據(jù)層面看，當下的法律數(shù)據(jù)不充分、不真實、不客觀且結(jié)構(gòu)化不足。從算法層面看，法律人工智能所使用的算法隱秘且低效。從人才層面看，法律界、人工智能界互有疏離、隔閡。未來，我們應認識到法律人工智能在我國運用的長期性與艱巨性，在明確法律人工智能應定位于輔助角色的同時，在技術層面上改進算法并培養(yǎng)法學與計算機科學知識相融合的人才。
關鍵詞：法律人工智能；法律數(shù)據(jù)；算法；深度學習
8.信息網(wǎng)絡傳播權中“向公眾提供”的內(nèi)涵
作者：張金平（中央財經(jīng)大學法學院）
內(nèi)容提要： 我國在創(chuàng)設信息網(wǎng)絡傳播權時直接照搬WCT第8條后半段的規(guī)定，包括其中的“向公眾提供”術語，但對該術語的內(nèi)涵發(fā)生十多年的爭議。這些爭議僅以WCT的起草文件《基礎提案》第10.10目中有關初始提供的一句解釋為基礎，或支持該解釋、強調(diào)信息網(wǎng)絡傳播權僅規(guī)制初始提供行為，或反對該解釋、從立法論或解釋論的角度提出向公眾提供還包括其他提供行為。然而，這些討論忽略了《基礎提案》其他相關的解釋。回歸《基礎提案》相關條款全面的立法目的解釋，能夠還原WCT第8條“向公眾提供”的原本面目：它所能規(guī)制行為包括初始提供和二次提供，而且在行為判斷上要滿足二元構(gòu)成要件，即行為人在提供作品訪問路徑上已經(jīng)采取了必要措施，在結(jié)果上進入了足以滿足公眾合理需求的狀態(tài)。
關鍵詞：向公眾提供；信息網(wǎng)絡傳播權；服務器標準；新型消費者標準
9.轉(zhuǎn)基因食品風險規(guī)制中的行政裁量
作者：曹煒（中國人民大學法學院）
內(nèi)容提要： 由于轉(zhuǎn)基因食品風險具有不確定性，對轉(zhuǎn)基因食品的規(guī)制很大程度上依賴行政機關的裁量。轉(zhuǎn)基因食品的風險規(guī)制應當區(qū)分風險評估和風險管理兩個階段。在風險評估階段，行政裁量主要針對專家選拔和信息公開。為了最大限度查明事實，應該對這一階段的行政裁量施加明確的規(guī)則或基準限制。在風險管理階段，應該在“風險”要件之外引入“公共利益”要件，以抵抗“風險”科學性對裁量空間的壓縮，并對具體情境下的“公共利益”內(nèi)涵進行要件裁量。在要件裁量的基礎上，風險管理機關可以基于經(jīng)驗和政策考量進行效果裁量，對是否做出行為、行為的方式、程序等進行裁量。法院對于要件裁量需要進行全面審查，對于效果裁量則僅適用寬泛的原則和方法進行審查。我國目前對于轉(zhuǎn)基因食品風險事實查明階段的裁量權限制不足，對于風險管理階段的裁量權則限制過大。
關鍵詞：轉(zhuǎn)基因食品；風險規(guī)制；行政裁量；司法審查
10.居住權立法與繼承編的制度創(chuàng)新
作者：馬新彥（吉林大學法學院、國家2011司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心）
內(nèi)容提要： 關于居住權應否為我國物權法上獨立的新型物權，在《物權法》制定時有過激烈的爭論，終因居住權缺乏現(xiàn)實的普遍適用性而沒有在《物權法》中落實。現(xiàn)今，居住權立法因為《中華人民共和國民法物權編（草案）》（民法室室內(nèi)稿）的完成似乎已經(jīng)成定局，但是，該草案關于居住權的規(guī)定沒有與繼承編的制度創(chuàng)新緊密聯(lián)系起來，使得居住權立法仍然欠缺必要的制度基礎，更欠缺廣泛的適用空間，無不令人擔憂居住權立法會走回《物權法》的老路。在民法典的各分編中，實施三十二年且沒做任何修改的《繼承法》將有重大的創(chuàng)新與突破，這將為居住權確立為物權法上的新型物權提供制度前提，而居住權的立法對于繼承編的制度創(chuàng)新具有重要的奠基意義，使繼承編的創(chuàng)新在實現(xiàn)較大正義、一般正義的同時，又兼顧較小正義與個別正義。
關鍵詞：居住權；繼承權；繼承順位；制度創(chuàng)新；利益平衡
11.睡虎地秦簡“身高六尺”涉數(shù)法律規(guī)定源由新探
——基于陰陽五行說的分析
作者：方瀟（蘇州大學王健法學院）
內(nèi)容提要： 睡虎地秦簡存在著“身高六尺”此種涉數(shù)法律規(guī)定。學界雖對其有過種種探討，但囿于傳統(tǒng)研究模式或思維的局限，均未能從其根源上予以有效解讀。本文立足于陰陽五行說的新視野，對此進行了最大合理性的源由解析。身高六尺作為秦人開始擔責的標準，當是水德數(shù)“六”之影響。陰陽五行說對秦涉數(shù)規(guī)定的決定性影響，與該說體現(xiàn)的高度程式化與數(shù)術化特征有關，也與秦人對數(shù)學本身的高度認知有關。
關鍵詞：睡虎地秦簡；涉數(shù)規(guī)定；陰陽五行說；身高六尺
12.基本原則與宣示性條款之辯
——《涉外民事關系法律適用法》第3條再解讀
作者：齊湘泉（中國政法大學）
內(nèi)容提要： 我國2010年《涉外民事關系法律適用法》（以下簡稱《法律適用法》）第3條的性質(zhì)界定，是該法頒布至今爭議激烈懸而未決的理論問題之一。法學界主流觀點界定該條為宣示性條款，僅具象征性意義，不具有實質(zhì)性價值，謂之立法作秀。與此對立的觀點認為該條是該法的基本原則，統(tǒng)領整部法律，普遍適用于涉外民事關系。本文結(jié)合我國新近立法和《法律適用法》實施的實踐，再次對《法律適用法》第3條性質(zhì)進行探討。在《民法總則》明確規(guī)定意思自治為民事活動基本原則，中國政府簽署《選擇法院協(xié)議公約》贊同涉外民事關系當事人選擇解決爭議的法院新形勢下，《法律適用法》應當采取更加開放包容的態(tài)度，在更廣闊的領域和更大的范圍內(nèi)允許當事人合意選擇適用于涉外民事關系的法律。
關鍵詞：基本原則；宣示性條款；法律適用法