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論物權(quán)法文本中“不得”的多重語境

王軼

摘要 《中華人民共和國物權(quán)法》共計247個法律條文，其中47個法律條文使用了“不得”一詞，這些法律條文派生或確立的法律規(guī)定，或者對應(yīng)著簡單規(guī)范，或者對應(yīng)著復(fù)雜規(guī)范，或者對應(yīng)著簡單規(guī)范和復(fù)雜規(guī)范的結(jié)合規(guī)范，不一而足。未來民法典物權(quán)法編的制定，應(yīng)重視我國現(xiàn)行物權(quán)法文本中“不得”的多重語境，以利于法律條文的妥當設(shè)計和法律規(guī)范的妥當適用。

關(guān)鍵詞 不得 簡單規(guī)范 復(fù)雜規(guī)范

民法分則物權(quán)編應(yīng)當規(guī)定物權(quán)法定緩和原則

楊立新

摘要 物權(quán)法定和物權(quán)法定緩和是一個事物的兩個方面，統(tǒng)一構(gòu)成物權(quán)法的基本原則，以保障市民社會物權(quán)領(lǐng)域的秩序和自由。我國《物權(quán)法》只規(guī)定了物權(quán)法定原則，沒有規(guī)定物權(quán)法定緩和，使物權(quán)法定原則過于僵固并絕對化，因而對社會生活和司法實踐中出現(xiàn)的新型物權(quán)無法予以確認，限制了物權(quán)領(lǐng)域的私法自治，對社會經(jīng)濟發(fā)展造成了一定的障礙。《民法總則》第119條規(guī)定了物權(quán)法定原則，也沒有規(guī)定物權(quán)法定緩和，仍然是不全面的，難以實現(xiàn)民法物權(quán)領(lǐng)域的秩序與自由的統(tǒng)一。因此，在制定民法分則物權(quán)編時，應(yīng)當規(guī)定好物權(quán)法定緩和，使民法典能夠順應(yīng)經(jīng)濟體制深化改革，實現(xiàn)經(jīng)濟轉(zhuǎn)型的需求，使新出現(xiàn)的物權(quán)能夠得到確認，實現(xiàn)促進經(jīng)濟發(fā)展、繁榮市場的立法目的。

關(guān)鍵詞 物權(quán)法定 物權(quán)法定緩和 秩序 自由 民法分則物權(quán)編

關(guān)于物權(quán)法公示公信原則諸問題的思考

郭明瑞

摘要 物權(quán)法的基本原則之一是公示公信原則。公示原則要求所公示的是物權(quán)，而不是其他。動產(chǎn)物權(quán)原則上以直接占有為公示方法，交付不能是動產(chǎn)物權(quán)的公示方法。不動產(chǎn)物權(quán)原則上以登記為公示方法。但登記也可是動產(chǎn)物權(quán)的公示方法，占有也可為不動產(chǎn)物權(quán)的公示方法。物權(quán)的公示方法與物權(quán)的變動要件不是一回事。依雙方法律行為變動物權(quán)的，物權(quán)是否發(fā)生變動決定于當事人的意思，而不應(yīng)決定于行為的形式。交付和登記不應(yīng)為物權(quán)變動的生效要件，而是物權(quán)變動的對抗要件。公示原則與公信原則是聯(lián)系在一起的，公示的目的使一般人能夠從外觀上確定何人享有何物權(quán)，公信原則是對第三人信賴公示的物權(quán)狀態(tài)的利益保護。公信原則具有權(quán)利正確性推定和善意保護的效力。

關(guān)鍵詞 公示公信 物權(quán)變動 善意取得

論物權(quán)對抗效力規(guī)則的立法完善與法律適用

尹田

摘要 我國既有物權(quán)效力理論混淆了物權(quán)的絕對效力與對抗效力的區(qū)別，或?qū)⑽餀?quán)的對抗效力與其優(yōu)先效力混為一談，甚至將之與善意取得制度相混同，應(yīng)予糾正。我國2007年《物權(quán)法》就無對抗力物權(quán)種類所作規(guī)定，在編纂民法典物權(quán)編時應(yīng)予保留，同時應(yīng)增加有關(guān)無對抗效力的權(quán)利質(zhì)權(quán)的規(guī)定。

關(guān)鍵詞 物權(quán) 絕對效力 對抗效力

我國農(nóng)民集體成員權(quán)的立法抉擇

陳小君

摘要 農(nóng)民在農(nóng)村集體經(jīng)濟組織中的成員權(quán)一直未被立法者充分重視，相應(yīng)的立法缺失導(dǎo)致實踐中糾紛不斷，農(nóng)民利益頻遭損害。成員權(quán)產(chǎn)生于團體的內(nèi)部關(guān)系中，與團體的主體性密切相關(guān)，具有人法屬性，當受團體法調(diào)整。當下，成員權(quán)已然與其他民事權(quán)利并列為顯權(quán)，其立法緊迫性日漸凸顯。農(nóng)民成員權(quán)與集體所有權(quán)密切相關(guān)，在民法總則（草案）未將其納入到農(nóng)村集體經(jīng)濟組織中規(guī)定的情況下，應(yīng)考慮將其歸置于《物權(quán)法》集體所有權(quán)中，以真正落實中央十八屆三中全會《關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》提出的“保障農(nóng)民集體經(jīng)濟組織成員權(quán)利”的重要改革目標。

關(guān)鍵詞 集體所有權(quán) 成員權(quán) 三權(quán)分置 物權(quán)法

論加工的物權(quán)法規(guī)制

房紹坤

摘要 在物權(quán)法上，加工是一種事實行為，是所有權(quán)原始取得的一種方式，僅適用于非依法律行為所為的加工以及加工物為動產(chǎn)的情形。加工的構(gòu)成要件包括加工的客體須為動產(chǎn)且為他人所有、加工人須實施了加工行為、加工的動產(chǎn)須制成新物。加工的增值不能作為加工的構(gòu)成要件，應(yīng)作為判斷加工物所有權(quán)歸屬的參考因素。在我國物權(quán)法上，加工物所有權(quán)的歸屬應(yīng)當采取以加工主義為原則，材料主義為例外的立法模式。

關(guān)鍵詞 加工 新物 增值 加工主義 材料主義 立法設(shè)計

住宅建設(shè)用地使用權(quán)自動續(xù)期規(guī)則

王利明

摘要 《物權(quán)法》第149條專門規(guī)定了住宅建設(shè)用地使用權(quán)的自動續(xù)期規(guī)則，但回避了續(xù)期期限、續(xù)期是否收取以及如何收取相關(guān)費用等問題。從土地公有制等因素考量，自動續(xù)期不宜永久續(xù)期，但確立續(xù)期期限要形成公民住宅財產(chǎn)的長久受保護、良好和穩(wěn)定預(yù)期局面，在確定具體的續(xù)期期限時，要考慮房屋的使用年限、房屋用途轉(zhuǎn)化的可能性以及土地和房屋被征收等情形。續(xù)期不宜無償，但續(xù)期收費不宜采納出讓金標準，而應(yīng)當考慮最低居住面積等因素，盡可能減輕業(yè)主的負擔。

關(guān)鍵詞 物權(quán)法 住宅建設(shè)用地使用權(quán) 自動續(xù)期 收費

《物權(quán)法》第191條的缺陷分析和修正方案

孫憲忠  徐蓓

摘要 抵押關(guān)系存續(xù)期間，抵押人是否可以轉(zhuǎn)讓抵押標的物，這一法律制度涉及抵押權(quán)人、抵押人、標的物的買受人三個方面當事人的法律利益安排，我國《物權(quán)法》第191條對此做出了明確的規(guī)定。該條的要求是，抵押標的物轉(zhuǎn)讓的，必須以轉(zhuǎn)讓價款提前清償或提存；必須經(jīng)抵押權(quán)人同意。這種嚴格限制抵押人作為所有權(quán)人處分抵押標的物的做法不僅和世界上多數(shù)國家的做法不一樣，而且也受到我國絕大多數(shù)法學家的批評。從司法實踐的效果看，該條文的缺陷更是暴露無遺。目前民法典編纂涉及《物權(quán)法》修正時，類似這樣的核心性條文必須加以重建。本文結(jié)合物權(quán)法原理和我國司法實踐的需要提出了重建該條文的方案。

關(guān)鍵詞 抵押人處分 物權(quán)公示原則 不動產(chǎn)登記 自由轉(zhuǎn)讓

社會理論法學：定位、功能與前景

陸宇峰

摘要 中國的社會理論法學研究在新世紀正式展開。社會理論法學并非嚴格意義上的法學，而是科學系統(tǒng)對法律系統(tǒng)的外部觀察，倡導(dǎo)建構(gòu)和運用宏觀社會理論，從社會整體視角討論法律問題；與經(jīng)驗法社會學不同，社會理論法學關(guān)注實證法，重視經(jīng)由法教義學的中介，影響法律系統(tǒng)的實際運作，致力于現(xiàn)代法律的全面理性化；在當代的法理學、憲法學、部門法學以及新興的互聯(lián)網(wǎng)法學、全球法研究領(lǐng)域，社會理論法學都可能構(gòu)成知識增長點。接續(xù)馬克思以來的理論傳統(tǒng)，推進社會理論法學研究，需要更多學者的共同努力。

關(guān)鍵詞 社會理論法學 功能分化 法律系統(tǒng) 法律理性

憲法回避理論及其適用界限

李松鋒

摘要 現(xiàn)代憲法回避理論是在法律有多種解釋可能時，選擇合憲性解釋，放棄有違憲可能的解釋，避免對法律的合憲性進行質(zhì)疑。作為一種司法克制方法，憲法回避有助于保護司法獨立，避免司法卷入政治漩渦或社會分歧，得到美國司法界的肯定。但在具體適用過程中，法院缺乏明確的啟動標準，用或不用完全由法官個人自由裁量；此外，法院表面上為了回避憲法裁判，實際上有可能借“解釋”法律之名“修改”法律，甚或重新解釋憲法，破壞了三權(quán)分立，侵犯了立法權(quán)和行政權(quán)，遭致非議。因此，正確適用憲法回避理論，應(yīng)當回歸其本來面目，恪守憲法回避理論的適用界限，真正將其作為一種司法克制的方法，而非能動司法的外衣。

關(guān)鍵詞 憲法回避 法律解釋 國會意圖 抵制規(guī)范

資格限制還是經(jīng)濟約束：政府信息公開申請主體的制度考量

程潔

摘要 有關(guān)政府信息公開申請的主體是否應(yīng)當受到限制的問題，從《政府信息公開條例》起草階段開始，就一直存在爭議。主張申請主體不應(yīng)當受到限制的觀點多從公民知情權(quán)立論。而反對者則從行政機關(guān)的實際工作需要出發(fā)，認為不限制申請主體會導(dǎo)致權(quán)利濫用，浪費行政資源。本文認為，除了知情權(quán)之外，政府信息公開制度的另一個重要目的是實現(xiàn)公共信息的有效利用。限制申請主體不符合這一立法目的。同時，文章認為，實踐部門提出阻遏申請專業(yè)戶等滋擾性申請的主張具有正當性，但完全可以在不限制申請主體權(quán)利能力的情況下，通過經(jīng)濟方法適當限制申請人行為。引入適當?shù)氖召M制度，不但可以維護公民的一般知情權(quán)，也有助于從經(jīng)濟上遏制權(quán)利濫用和行政資源浪費。

關(guān)鍵詞 政府信息公開 申請主體 滋擾性申請 收費

論行政規(guī)范性文件的司法審查標準

孫首燦

摘要 《行政訴訟法》對于規(guī)范性文件附帶審查的規(guī)定，從形式上打開了對于抽象行政行為司法監(jiān)督的缺口。但從目前來看，此項規(guī)定的形式意義大于實際意義。在此之前，法院已對行政規(guī)范性文件進行了“隱性”審查。從以往的案例來看，由于沒有完善的審查標準，審查結(jié)果以認同行政規(guī)范性文件居多，審查往往變成了走過場。相比之下，美國行政規(guī)則的司法審查標準比較完善。行政規(guī)范性文件類似于美國的非立法性規(guī)則，引進美國行政規(guī)則審查標準，有助于完善行政規(guī)范性文件的司法監(jiān)督，提高《行政訴訟法》修正的實質(zhì)意義。

關(guān)鍵詞 行政規(guī)范性文件 司法審查 標準

食品安全標準的私法效力及其矯正

宋亞輝

摘要 作為一種公法規(guī)則，食品安全標準的效力范圍及于行政執(zhí)法領(lǐng)域自無疑問，但其在私法上是否也具有相應(yīng)的效力，理論上頗具爭議。學界總體上認可食品安全標準作為實質(zhì)性“法規(guī)范”之效力，但其效力來源、等級和范圍仍有待澄清。就其在私法上的效力而言，現(xiàn)行法在關(guān)鍵位置為食品安全標準嵌入私法設(shè)置了三條管道，并照單全收，完全認可食品安全標準的私法效力。這是“公法優(yōu)越論”在食品安全領(lǐng)域的集中展現(xiàn)。此舉固然有功能主義之考慮，但將私法上既有的違法性、產(chǎn)品缺陷、合意等彈性化概念，完全置換為公法上已實現(xiàn)標準化甚至數(shù)字化的食品安全標準，嚴重掏空了私法自治的精神內(nèi)核，并帶來一系列法律適用難題。實際上，食品安全標準的私法效力，本質(zhì)上是食品安全領(lǐng)域的公私法合作方案在私法一側(cè)的投影，準確判斷食品安全標準的私法效力，必須回歸問題的本源，從食品安全立法的公私法合作框架中尋找答案。

關(guān)鍵詞 食品安全標準 私法效力 轉(zhuǎn)致條款 公私法接軌

裁判條約中一方不出庭下的“查明管轄權(quán)”條款的意義

——程序分立視角下對不出庭應(yīng)對及其法律效果的再考察

張新軍

摘要 對于中菲南海仲裁案中我國的不出庭決定和之后的庭外應(yīng)對，學界存在有力的個別意見，認為依照國際法院程序分立的司法實踐，至少應(yīng)先出庭抗辯管轄問題。但是考察《公約》附件七既往案件發(fā)現(xiàn)，除非兩造能夠達成協(xié)議，否則即使出庭抗辯管轄，仲裁庭也將不會分開程序進行審理。在程序分立問題上，國際法院的《法庭規(guī)則》和《公約》附件七仲裁庭事后為個案量身定做的《仲裁規(guī)則》中各有不同的規(guī)定，兩者的裁量角度也有不同。在南海仲裁案中，中方如果在初始階段參加程序提出管轄抗辯，將直接被卷入實體問題的審理。相反，初始即不出庭一方，仍有權(quán)根據(jù)裁判機關(guān)必須查明管轄權(quán)這一條約要求，通過具有實質(zhì)意義的程序外管轄異議，在個案爭端的解決路徑和結(jié)果上保持著法律上的影響力。

關(guān)鍵詞 不出庭 查明管轄權(quán) 程序外管轄異議 程序分立 中菲南海仲裁案

涉外民事關(guān)系的界定與思考

齊宸

摘要 涉外民事關(guān)系的界定是法律適用法的基本理論問題，也是一國立法、司法必須直面不可回避的重大現(xiàn)實問題。涉外民事關(guān)系是否需要界定？如需界定，是采用明示方式界定還是采用默示方式界定，是采用列舉式方法界定還是采用原則性方法界定，這在包括我國在內(nèi)世界各國都存在爭議。本文考察了我國界定涉外民事關(guān)系理論的由來和發(fā)展，剖析了我國界定涉外民事關(guān)系立法與實踐，介紹了世界各國界定涉外民事關(guān)系的立法與理論，對我國涉外民事關(guān)系界定進行了理性思考，提出了我國界定涉外民事關(guān)系可遵循的路徑。

關(guān)鍵詞 法律適用法 涉外民事關(guān)系 界定 思考