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法治必然承諾特定價(jià)值嗎？

陳景輝

摘要 法治作為一個(gè)富有高度爭(zhēng)議性的概念，其最小的概念共識(shí)是：法治是一個(gè)值得追求的理想，這成為討論法治是什么的基本出發(fā)點(diǎn)。承認(rèn)法治是一種理想，通常蘊(yùn)含“法治必然承諾特定價(jià)值”的結(jié)論。然而，由于強(qiáng)調(diào)任何實(shí)質(zhì)價(jià)值都將貶損法治的重要性，并且實(shí)質(zhì)法治觀念還將與反法治的立場(chǎng)重合，所以即使承認(rèn)法治的理想地位，也并不意味著法治必然承諾特定價(jià)值，形式法治依然是具備理論優(yōu)勢(shì)的主張。

關(guān)鍵詞 法治 價(jià)值 政治理想 形式法治 實(shí)質(zhì)法治

“一帶一路”倡議中的法律移植

——以美國兩次“法律與發(fā)展運(yùn)動(dòng)”為鏡鑒

魯楠

摘要 在“一帶一路”倡議的戰(zhàn)略構(gòu)想中，法律發(fā)揮重要作用。從比較法角度，敘述美國20世紀(jì)先后兩次開展的“法律與發(fā)展運(yùn)動(dòng)”的經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)，對(duì)我國的法律域外發(fā)展不無借鑒意義。本文通過比較，指出兩種全球法律移植安排之間存在三點(diǎn)相似性和四點(diǎn)差異性。其相似性為，兩種戰(zhàn)略都是在經(jīng)濟(jì)上的強(qiáng)勢(shì)國家主導(dǎo)，都帶有法律內(nèi)容，都正在或即將迎來批判和檢驗(yàn)；其差異性在于，中美兩國的歷史處境和國際地位不同，法律現(xiàn)代化的成熟程度不同，所涉及法律文化的復(fù)雜性不同，既有經(jīng)驗(yàn)和理論預(yù)設(shè)不同。基于此，在“一帶一路”的法律移植中，我國應(yīng)回答五個(gè)相關(guān)核心問題，并避免線性法律與發(fā)展觀，法律工具主義觀，隱性殖民主義觀，“中國模式”完美論和萬能論及法律移植的意識(shí)形態(tài)觀五個(gè)觀念陷阱。“一帶一路”倡議為我國比較法學(xué)的發(fā)展提供了歷史機(jī)遇，我國比較法學(xué)研究應(yīng)突破傳統(tǒng)“中—西”二元對(duì)立的比較格局，突破過去以概念比較和功能比較為主要方法的方法論體系，有意識(shí)地革新比較法教學(xué)體系，為中國法的全球化提供戰(zhàn)略儲(chǔ)備人才。

關(guān)鍵詞 一帶一路 法律移植  法律與發(fā)展運(yùn)動(dòng) 意義比較 法律全球化

改進(jìn)道路交通事故糾紛的解決機(jī)制

余凌云

摘要 經(jīng)過多年制度積累，我國已形成了道路交通事故糾紛解決的基本模式與制度，且行之有效。未來更為重要、也更為迫切的改革應(yīng)當(dāng)是，建立從責(zé)任認(rèn)定、保險(xiǎn)理賠到民事賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)化體系，以及責(zé)任認(rèn)定實(shí)行可控的開放模式。

關(guān)鍵詞 道路交通事故 糾紛 解決 改進(jìn)

寬嚴(yán)相濟(jì)與刑法修正

盧建平

摘要 寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策是我國現(xiàn)階段的基本刑事政策，其對(duì)刑事立法的重大影響突出體現(xiàn)在最近幾次刑法修正中。當(dāng)然由于寬嚴(yán)相濟(jì)兼顧了寬和嚴(yán)的兩個(gè)方面，政策本身具有較大的彈性，加之犯罪形勢(shì)的變化，導(dǎo)致其在每次刑法修正中的表現(xiàn)不盡相同。例如，與《刑法修正案（八）》相比，《刑法修正案（九）》相對(duì)偏嚴(yán)。本文簡(jiǎn)要梳理刑法修正的歷史，闡明寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策對(duì)于晚近刑法修正的具體影響及其本身內(nèi)涵的發(fā)展變化，并展望寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策與刑法改革的未來走向。本文主張，應(yīng)該通過制度化、法治化的方式繼續(xù)深入推行寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，并預(yù)測(cè)，寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策對(duì)于我國刑法立法的影響也將突破刑法修正的模式，而帶來一場(chǎng)刑法乃至全部刑事法規(guī)范與制度體系的全面修正。

關(guān)鍵詞 寬嚴(yán)相濟(jì) 刑事政策 刑事立法 刑法修正案（九） 未來展望

結(jié)果加重犯在共同參與中的歸責(zé)問題研究

鄧毅丞

摘要 共同犯罪以引起構(gòu)成要件結(jié)果的共同行為為成立前提。加重結(jié)果作為結(jié)果加重犯的構(gòu)成要件要素，應(yīng)當(dāng)是結(jié)果加重犯的共犯判斷基準(zhǔn)。因此，在過失引起加重結(jié)果的場(chǎng)合，結(jié)果加重犯的共犯成否決定于過失共犯的成否。我國刑法規(guī)定過失共犯不是共同犯罪，因此，結(jié)果加重犯的共犯無法成立。但是，根據(jù)結(jié)果加重犯的基本構(gòu)造，可以對(duì)基本犯的共同參與人進(jìn)行個(gè)別化歸責(zé)：其一，對(duì)于法定刑不嚴(yán)厲的結(jié)果加重犯，在引起加重結(jié)果的參與行為成立過失正犯的場(chǎng)合，可認(rèn)定結(jié)果加重犯的同時(shí)犯。其二，對(duì)于法定刑嚴(yán)厲的結(jié)果加重犯，只有在參與行為具有引起加重結(jié)果的特殊危險(xiǎn)及該危險(xiǎn)直接現(xiàn)實(shí)化為加重結(jié)果的場(chǎng)合，才可以成立結(jié)果加重犯的單獨(dú)正犯。其三，在基本犯的教唆、幫助行為過失引起加重結(jié)果的場(chǎng)合，有可能成立狹義共犯的結(jié)果加重犯。但是，教唆、幫助行為對(duì)于基本行為的特殊危險(xiǎn)及其現(xiàn)實(shí)化應(yīng)當(dāng)有明顯的貢獻(xiàn)，而且，共犯人應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到特殊危險(xiǎn)賴以存在的基礎(chǔ)事實(shí)。

關(guān)鍵詞 基本犯中心論 加重結(jié)果中心論 共犯本質(zhì) 結(jié)果加重犯的構(gòu)造 個(gè)別化歸責(zé)原理

論限制民事行為能力人之中性行為

于程遠(yuǎn)

摘要 限制民事行為能力人的中性行為是當(dāng)事人從中既不得益、也不受損的行為，是“純獲法律上利益行為”的延伸。限制民事行為能力人不會(huì)基于中性行為受到損害，故而中性行為無須法定代理人同意即可生效。典型的中性行為有代理行為、選擇之債的給付指定行為、獲得了權(quán)利人同意的處分他人之物行為以及對(duì)善意第三人的無權(quán)處分行為。我國《合同法》第47條第1款第1種情形采納了“純獲利益的合同”的表述方式，但其適用范圍實(shí)際上非常狹窄，無法涵蓋中性行為的情形，應(yīng)當(dāng)對(duì)《民法通則》的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行目的性限縮，使限制民事行為能力人的中性行為亦無須法定代理人同意即可生效。

關(guān)鍵詞 限制民事行為能力人 未成年人 中性行為 純獲法律上利益的行為

賓丁規(guī)范論研究：本體論考察

梁奉壯

摘要 賓丁的規(guī)范論主要包括以下幾個(gè)重要命題：作為命令的規(guī)范是存在的，它具有法的性質(zhì)；規(guī)范是獨(dú)立的法律規(guī)定，從概念上先于刑法條文而存在，并從刑法條文的第一部分推導(dǎo)出來；規(guī)范體現(xiàn)了統(tǒng)治權(quán)，以命令或者禁令的形式對(duì)人提出行為要求，從而避免對(duì)法秩序的不利后果。從賓丁意義上的規(guī)范和刑法規(guī)定的關(guān)系中可以看出，刑法條文并非命令，而是規(guī)定國家刑罰權(quán)利和義務(wù)的法律規(guī)定。賓丁規(guī)范論基礎(chǔ)上的犯罪是指對(duì)規(guī)范的違反，但他的犯罪觀并非純粹形式主義的，而是在形式的犯罪定義內(nèi)蘊(yùn)含了實(shí)質(zhì)的法益考量。賓丁持有實(shí)證主義的基本立場(chǎng)，但是從規(guī)范論中產(chǎn)生的質(zhì)疑表明他不是純粹的實(shí)證主義者。

關(guān)鍵詞 規(guī)范 命令 刑法規(guī)定 犯罪 實(shí)證主義

非法代孕與未成年人最大利益原則的實(shí)現(xiàn)

——全國首例非法代孕監(jiān)護(hù)權(quán)糾紛案評(píng)釋

朱曉峰

摘要 在我國現(xiàn)行法律體系下，并非所有代孕協(xié)議都當(dāng)然無效，對(duì)此應(yīng)依據(jù)民事行為的一般生效要件區(qū)分處理。當(dāng)代孕協(xié)議無效時(shí)，子宮提供者即受托人是代孕子女法律上的母親，而基因提供者即生物學(xué)上的父母則并非當(dāng)然是代孕子女法律上的父母。受托人在符合《收養(yǎng)法》的前提下，有權(quán)將代孕子女送養(yǎng)，而收養(yǎng)人只要符合法律規(guī)定的條件即可收養(yǎng)，至于其是委托人還是第三人則在所不問。當(dāng)受托人下落不明時(shí)，有權(quán)機(jī)關(guān)應(yīng)依未成年人最大利益原則將代孕子女送養(yǎng)，并應(yīng)重點(diǎn)關(guān)注事實(shí)上已與被收養(yǎng)人共同生活且行使撫養(yǎng)教育職責(zé)的委托人，在無證據(jù)證明委托人存在不利于被收養(yǎng)人身心健康成長(zhǎng)的情形時(shí)，應(yīng)依法確立其與被收養(yǎng)人之間的父母子女關(guān)系并行使監(jiān)護(hù)權(quán)。

關(guān)鍵詞 代孕 代孕協(xié)議 監(jiān)護(hù)權(quán) 父母子女關(guān)系 未成年人最大利益原則

司法民族主義（1922—1931）：司法的政治參與、進(jìn)程與意義

江照信

摘要 “民國”司法是一個(gè)價(jià)值理念、制度設(shè)計(jì)與實(shí)踐各層面沖突與回應(yīng)所形成的轉(zhuǎn)型格局。我們研究“民國”的司法歷史，僅僅注意于裁判進(jìn)程或者司法的制度轉(zhuǎn)型是不夠的。我們需要注意于司法在政治與社會(huì)中的參與角色及功能問題。“民國”持續(xù)十年（1922—1931）的司法政治化進(jìn)程，標(biāo)志與發(fā)起動(dòng)力為華盛頓會(huì)議，內(nèi)容表現(xiàn)為中國司法界的“建國運(yùn)動(dòng)”，即以主權(quán)為導(dǎo)向的司法民族主義，結(jié)果則表現(xiàn)為司法進(jìn)程上的專家司法向政治家司法的轉(zhuǎn)型期。此一時(shí)期，為“民國”法律民族化運(yùn)動(dòng)中的現(xiàn)代性追求部分，即現(xiàn)代民族國家的合法性建構(gòu)過程。中國現(xiàn)代性的研究中，需要注意到司法領(lǐng)域中的民族國家建構(gòu)進(jìn)程。

關(guān)鍵詞 司法民族主義 司法大憲章 司法政治化

當(dāng)代中國法學(xué)學(xué)術(shù)生態(tài)分布

——基于《中國社會(huì)科學(xué)》（1980—2015）法學(xué)論文的考察

趙磊

摘要 《中國社會(huì)科學(xué)》在影響力和口碑上一直備受學(xué)術(shù)界關(guān)注，本文通過剖析其創(chuàng)刊三十多年來刊發(fā)的法學(xué)論文，對(duì)學(xué)術(shù)生態(tài)分布及刊發(fā)因子進(jìn)行了考察。研究發(fā)現(xiàn)，論文數(shù)量和篇幅呈上升趨勢(shì)，體例逐漸完善，以定性研究為主；自發(fā)率降低，基金支持力度逐漸上升；二級(jí)學(xué)科發(fā)展較快，選題實(shí)現(xiàn)了從理論向?qū)嵺`轉(zhuǎn)變；學(xué)術(shù)影響力與學(xué)術(shù)職稱與關(guān)鍵詞數(shù)量正相關(guān)，但在學(xué)科和地區(qū)上存在差異；大多數(shù)作者為正高職稱，主要來自于北京，長(zhǎng)江中下游地區(qū)上升較快。研究也揭示，未來的法學(xué)研究可能需要重視文獻(xiàn)綜述、定量研究；學(xué)術(shù)期刊加大對(duì)基金論文的優(yōu)化和重視，指導(dǎo)作者充分利用關(guān)鍵詞，促進(jìn)各學(xué)科均衡發(fā)展。

關(guān)鍵詞 《中國社會(huì)科學(xué)》 法學(xué)研究 法學(xué)期刊 學(xué)術(shù)生態(tài) 研究方法

論法律草案審議過程中的合憲性控制

邢斌文

摘要 確保全國人大及其常委會(huì)制定的法律的合憲性是推動(dòng)憲法實(shí)施的應(yīng)有之義，將法律納入憲法監(jiān)督的范圍，既是必要的，也是可能的。在現(xiàn)行的政治體制和立法體制下，通過全國人大及其常委會(huì)審議法律草案是確保法律合憲性的最主要途徑。法律委員會(huì)在法律審議的過程中扮演著核心的角色，確保了法律文本與憲法文本不抵觸；運(yùn)用“手段—結(jié)果”的分析方法進(jìn)行衡量，在某種程度上避免或減少了國家對(duì)公民財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身自由的干預(yù)，提高了法律草案中關(guān)鍵條款的“適當(dāng)性”。通過審議控制法律的合憲性具有成本低、彰顯外部監(jiān)督意義、立法機(jī)關(guān)主動(dòng)、結(jié)果相對(duì)公開等優(yōu)勢(shì)，但對(duì)于宏觀的體制性、系統(tǒng)性問題，法律委員會(huì)在條件不成熟的情況下會(huì)采取謹(jǐn)慎、回避和包容的態(tài)度。這一合憲性控制機(jī)制雖然存在局限，但對(duì)于提高我國立法質(zhì)量、確保和提高法律條款的合憲性已經(jīng)并仍在發(fā)揮著重要作用，也為中國憲法監(jiān)督制度的發(fā)展積累了寶貴的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。

關(guān)鍵詞 合憲性控制 法律草案 審議 法律委員會(huì)

公共政策決定的司法審查

譚清值

摘要 “公共政策決定”是具有“規(guī)范性文件”形式并涵括公共政策事項(xiàng)的行政決定，其中的公共政策事項(xiàng)是為解決公共問題的行動(dòng)方案，其直接作為指導(dǎo)和規(guī)范自身或下級(jí)行政機(jī)關(guān)的政策依據(jù)。司法實(shí)踐中公共政策決定被納入了行政訴訟受案范圍，但是法院對(duì)之如何審查卻不無問題。在“事實(shí)論－形式主義”這一分析框架的透視下，公共政策決定的司法審查便依次表現(xiàn)為兩種具有邏輯上相斥性的審查進(jìn)路：事實(shí)論審查和形式主義審查。在反思前述兩種審查的基礎(chǔ)上，規(guī)范主義的分層審查是可行的進(jìn)路，其在公共政策決定中區(qū)辨出“政策事項(xiàng)”和“執(zhí)行措施”，并基于不同的規(guī)范方法、審查基準(zhǔn)對(duì)之進(jìn)行層層遞進(jìn)的司法審查。

關(guān)鍵詞 公共政策 行政決定 規(guī)范性文件 司法審查