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“天下”的觀念：從古代到現代

梁治平

摘要  “天下”觀念意蘊豐富，乃是中國古代思想世界中最具概括力和表現力的觀念之一。它塑造了中國人的世界觀，尤其國家、文明諸觀念，支配了中國人對于世界與道德文明秩序的想象。本文由其觀念結構、物質形態、文化形態及制度構造諸方面著手，對“天下”觀念的沿革與展開做了一個歷史的梳理，在試圖確定其基本含義的同時，也期冀能展示這一觀念豐富的、變動的和包容廣泛的性質。??

關鍵詞 天下 中國 公 夷夏 世界

多元規范的思維統合

——對法律至上原則的恪守

陳金釗

摘要 多元社會規范的存在使得法律規范與其他社會規范之間存在競爭關系。在法治成為治國理政的基本方式以后，法律規范應該成為權威性規范，行為決策應該恪守規范選擇法律至上原則。在根據法律進行思維決策的過程中，恪守法律至上的原則，并不排斥其他社會規范的作用；法律規范與其他社會規范存在著相互依存的交融關系。即使根據法律的思考也需要統合其他社會規范，以便使行為決策和司法裁判的理由，不僅具有合法性，而且也具有可接受性。建構能夠容納多元規范的法律思維方式，是推進法治中國建設的方法論基礎。??

關鍵詞 法治中國 社會規范 法律規范 法律思維 法律方法

法律判斷過程中的反思平衡

侯健

摘要 法律判斷過程的核心特征在于反思平衡。不僅對于最終判斷的確定，而且對于思考系統內其他要素的確定和法律方法的選擇運用，反思平衡都起著決定性的作用。反思是一種雙向而非單向、動態而非靜態、多方面的思考過程。從事實到規范，從規范到事實；從前提到判斷，從判斷到前提；從法意識到論證結構，從論證結構到法意識；從自我到他者，從他者到自我，不斷地循環往復運動、來回思考。平衡是反思的取向，是諸要素之間的相互適應、協調一致，最終的判斷是諸要素平衡的產物。在反思平衡的過程中，判斷者的理性和直覺相互制約，共同作用，推動判斷的形成。反思平衡既可以看作一種思維過程，也可以視為形成判斷的方法，還可以視為法律判斷與其他要素之間關系的狀態。法律判斷過程通常并非只運用某種單一的方法，而是涉及諸多方法的有意無意和綜合的運用。反思平衡代表著諸多具體方法的集合。??

關鍵詞 法律判斷 反思平衡 法意識 論證結構

憲法運動的三次全球化及其當代危機

余成峰

摘要 當代世界憲法危機需要放置在18世紀以降的三波憲法運動背景下予以審視。本文依次呈現了三組憲法對話，揭示出憲法思想史上兩種最為基本的憲法論辯范式。美國憲法霸權的衰落過程，是新自由主義經濟憲法模式主導的后果，加之多元主義文化政治的解構，羅斯福新政原則已經無法作為權利訴求的衡量標準從而對憲法政治進行整合。政治議題與經濟議題在憲法層面的斷裂，不僅在美國國內形成了憲法危機，也同時在全球層面帶來困境。經濟議題的優先性、普通法式的私法治理，最后有可能醞釀出嚴重的憲法危機。冷戰后建立的以司法治理為中心的全能憲法模式遭遇愈益嚴峻的挑戰，特別是，超國家社會系統的運作已經超逸出民族國家憲法管控力量的范圍。三波憲法運動與三波法律全球化運動的內在聯系說明，在當下亟需憲法作為政治和法律系統結構耦合機制的重新設計，亟需重申憲法和公法維度的重要性，來回應全球法律發展面臨的深刻危機。中國與世界憲法秩序存在的內在張力，更是有待化解的法權扭結。??

關鍵詞 民族國家憲法 立憲運動 法律全球化 司法中心主義 新自由主義

美國憲法回避理論探源：一個方法論啟示

鄭賢君

摘要 作為一種司法克制方法，憲法回避是一種制定法解釋規則，只適用于對聯邦國會法律的解釋，用以避免法院與國會之間的沖突。制定法詞語模糊是憲法回避發動的前提，憲法至上和聯邦主義是其理論基礎，民主是其價值信奉，立法至上是其自我認知。通過假定國會意圖良善，憲法回避的目的是防止陷“國會”于“不義”，保全法律。在“抵制規范”理論下，憲法回避的重心從國會意圖轉向了憲法價值，限制國會在憲法權力邊界內行事�，F有成果誤將憲法回避認定為憲法解釋方法，且多與合憲推定、符合憲法的解釋相混淆，嚴重模糊了該理論的本來面目，不利于我國憲法理論對域外知識的吸收。本文一是澄清國內學界對憲法回避的重大誤解，二是闡明憲法回避與合憲推定、符合憲法的解釋的區別，三是探索實施憲法的方法論空間。??

關鍵詞 憲法回避 法律解釋 國會意圖 司法克制 憲法價值

揭開法人的神秘面紗——兼論民事主體的法典化

王文宇

摘要 民法總則應符合現代法制的邏輯思維，更應反映私法自治的基本價值。本文探討法人概念的特征和類型，并針對草案提出意見與建議。首先鑒于法人概念的復雜性，本文認同民法總則草案于法人規定外新增“非法人組織；但主張未來管制宜于“限制”及“自由”間求取平衡。其次，草案將法人區分為營利與非營利法人，具有“價值理念的失衡”、“營利認定的困難”、“管制分類的混淆”等缺點，并不妥當。解決之道可依循傳統社團財團法人分類，或仿效荷蘭緩和二元分類改采多元分類，以彰顯以人為本的價值。

關鍵詞 營利法人 非營利法人 非法人組織 社團 財團

論意思表示錯誤的理論構造

龍俊

摘要 錯誤二元論是意思主義的產物，在表示主義占主導的今天早已與現代社會格格不入。德日兩國為了解決二元論與社會現實的矛盾，采取了多種補救措施，一定程度上緩解這一矛盾，卻仍然治標不治本：就動機錯誤不可撤銷論而言，增設了性質錯誤可撤銷的例外，創造了主觀行為基礎喪失理論，或者擴張內容錯誤的外延，但是在面臨“利用型錯誤”以及“引發型錯誤”時卻仍顯乏力；就表示錯誤可撤銷論而言，設置了獨具特色的信賴賠償制度，或者以行為人有過失時為例外，但是在諸多具體案件中仍存在著價值判斷失衡。考察我國的立法和司法會發現，我國并不存在著二元論的傳統，未來沒有必要走上這條彎路。本文建議無論是動機錯誤還是表示錯誤，都應該設置統一的構成要件，劃定可撤銷錯誤的范圍。??

關鍵詞 錯誤 重大誤解 二元論 一元論

違約金雙重功能論

姚明斌

摘要 違約金兼具壓力功能和賠償功能的雙重功能立場，起源于羅馬法，歷經千余年的交織互動，已為現代比較民法之共識。雙重功能在法技術上可通過損害舉證簡化、損害賠償額預定及不可賠損害填補等規則獲得落實，并以三種規范模式作不同的比重分配，也是違約金在體系上得以和私罰制度相區分的關鍵。我國現行法下，違約金不符合典型擔保的規格，也不具有懲罰功能，但相關規范基礎可以落實其雙重功能，且從規范模式角度看，較為強調其中的賠償功能。??

關鍵詞 違約金 壓力功能 賠償功能 雙重功能 懲罰

我國合同法上的“不能履行”

——兼論我國合同法的債務不履行形態體系

柯偉才

摘要 由于認為我國《合同法》的債務不履行規則采用“混合進路”的體系，再加上對三分體系的不了解，有學者認為我國《合同法》第117條第1款存在“漏洞”。歷史和比較的考查證實，“不能履行”并非德國法上的履行不能，所謂的“漏洞”也不存在；我國《合同法》的債務不履行規則實際上采用了“救濟進路”的體系。

關鍵詞 不能履行 履行不能 不可抗力 救濟進路

公司決議行為瑕疵制度的解釋與完善

——兼評公司法司法解釋四（征求意見稿）第4~9條規定

王雷

摘要 作為團體法的產物，股權共益權通過決議行為的方式行使。決議行為的根本特征在于其根據程序正義的要求采取多數決的意思表示形成機制，決議結果對團體全體成員都具有法律約束。公司決議行為的瑕疵主要包括不成立、可撤銷、無效等三種類型，司法實務中還存在公司決議行為的約定未生效情形。應該區分公司決議行為的不成立和可撤銷、公司決議行為與表決權人表決行為的效力瑕疵、公司內部決議行為和外部合同行為的效力瑕疵�！豆�司法司法解釋四征求意見稿》應該用決議不成立制度統合決議不存在制度和未形成有效決議制度，對可撤銷公司決議的補正事由應更豐富，還應醇化公司決議無效的事由。

關鍵詞 公司決議行為 瑕疵 團體法 程序正義 目的性限縮解釋

司法體制改革背景下的訴訟分流

——以非訟程序的訴訟分流功能為視角

龐小菊

摘要 中共十八大之后的新一輪司法改革正全面鋪開，在民事訴訟案件受案數量持續增長的情勢下，立案登記制和法官員額制的改革可能致使部分地區“案多人少”的矛盾進一步加劇。非訟案件多為無實質爭訟性事件，并可由不具有法官資格的司法人員處理，通過快捷的非訟程序分流訴訟案件不僅可緩解人案矛盾，還可為未能進入員額的現任法官轉崗難題提供新的解決思路。按照非訟程序的功能劃分，非訟程序的訴訟分流有三種方式：一是糾紛預防，即通過預防糾紛的發生從而減少可能進入訴訟程序的潛在糾紛數量；二是糾紛過濾，即通過非訟程序快速解決不具有真正爭議的糾紛，只有在非訟程序中發現真正爭議的糾紛，才轉由訴訟程序處理；三是糾紛解決，即基于糾紛解決的迅速化要求或者合目的性的要求，通過非訟程序解決部分具有實質權益爭議的案件。

關鍵詞 司法改革 立案登記制 員額制 訴訟分流 非訟程序

對抗式刑事審判：譜系與啟示

——讀蘭博約教授的《對抗式刑事審判的起源》

左衛民

摘要 英美對抗式的刑事審判模式一直是我國法律界著力引介、學習的對象，但各界對之的理解與認識卻或多或少地存在問題。美國學者蘭博約教授的《對抗式刑事審判的起源》揭示出，對抗式刑事審判的形成更多是各種主體在特定的歷史背景下對刑事審判合力作用的結果，而非理性建構的立法產物，歷史性的偶然因素在其中所起的作用不可忽視。蘭博約教授的研究及其很多觀點為我國當代刑事司法尤其是刑事審判制度的改革提供了有益的啟迪，從而值得我們高度重視。

關鍵詞 對抗式刑事審判 蘭博約 刑事訴訟 司法改革