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隱名的指導案例

——以“指導案例1號”為例的分析……孫維飛

  摘要 通過對1號指導案例公布后“2011年12月20日至2016年3月1日”期間二審審結(jié)且判決書全文中含“跳單”二字的64個居間合同糾紛案件的研究，本文認為存在著隱名的指導案例之現(xiàn)象，即法官參考了指導案例的裁判要點，卻不提及“指導案例”一詞。此種現(xiàn)象意味著就指導案例來說，不論拘束力的類型是什么，所要發(fā)生拘束力的是具有抽象規(guī)則性質(zhì)的裁判要點，而不是所謂的“判例”，1號指導案例之公布也實現(xiàn)了“同案同判”的功能。從1號指導案例發(fā)揮作用的方式來看，其功能更類似于附帶案情的較具體的法條，有單條司法解釋的特點，就此，判例法的類推和區(qū)別技術是不必要的。未來案例指導制度之建設或許應當考慮既有司法實踐顯現(xiàn)的這一特點。??

關鍵詞 指導案例 隱名 跳單 區(qū)別技術

“不能勝任工作”與“末位淘汰”規(guī)則的規(guī)范分析

——指導性案例第18號評析

王天凡

摘要 對于“王鵬案”等需要判斷勞動者究竟是否“不能勝任工作”的案例而言，法院應當查明的事實和討論的法律問題包括：首先，用人單位的內(nèi)部“末位淘汰”等規(guī)章制度是否符合我國《勞動合同法》等法律法規(guī)對其的程序強制與內(nèi)容強制，其效力如何；其次，法院可以對公司對勞動者績效考核的情況進行審查，審查對象不僅包括發(fā)生爭議的勞動者的績效考核情況，還包括考核標準本身是否具有合理性，考核程序和同等職位的其他勞動者的考核情況等；再次，在前述兩項之后，再判斷究竟該勞動者在績效上的給付不足到何種程度，勞動者是否完全和持續(xù)的欠缺履行勞動合同的能力，該不足給付或能力的欠缺是否導致該勞動合同的目的與效果完全不能實現(xiàn)等。??

關鍵詞 指導性案例 末位淘汰 績效考核 解雇

案例指導制度的行政法意義

王天華

摘要 指導性案例的“裁判要點”是最高人民法院從原裁判中提煉出來的一般規(guī)范。從內(nèi)容上看，迄今發(fā)布的指導性案例（行政），其“裁判要點”有①制定法規(guī)定的強調(diào)性重申；②解釋立場的明確；③解釋基準的定立；④法律漏洞的填補四類。這四類“裁判要點”都承載著最高人民法院推動行政法治的政策性意圖。從功能上看，迄今發(fā)布的指導性案例(行政)基本上為各級人民法院所遵從，并對行政實務發(fā)生了一定程度的導向作用。但是，案例指導制度本身有其固有的射程，同時，指導性案例（行政）在概念選用、法律論證上亟需加強，其政策性考量也可以更為周全。??

關鍵詞 案例指導制度 指導性案例 解釋基準 法律漏洞 法律效力

民事指導性案例：質(zhì)與量的考察 

周翠

摘要 指導性案例不應滿足于裁判要點的歸納，更應在結(jié)構與說理范式上為法院日常裁判提供參照，唯此才能凸顯其特殊價值。為了實現(xiàn)指導性案例承擔的指導功能，未來的指導性案例宜采“判決文風”，先述明結(jié)論，再論證理由，判決結(jié)果置于基本案情之前。而且，基本案情應當簡明扼要，裁判理由既清楚易懂又言簡意賅。法官在裁判理由中不僅對訴之合法與訴之有理分層討論，而且在訴之有理階段還應當圍繞著請求權基礎的要件構成予以逐項說明認定事實與適用法律的理由，言之有理，持之有故。為了實現(xiàn)指導性案例承擔的統(tǒng)一判例的功能，未來還有必要增加指導性案例的數(shù)量，這一方面可通過對遴選標準予以擴張解釋的途徑實現(xiàn)，另一方面亦可嘗試通過飛躍上訴或再審提審等途徑由最高法院及其巡回法庭做成指導性裁判。在后一路徑，最高法院也可嘗試從各級法院選調(diào)法官作為學術助理，并引入強制律師制。??

關鍵詞 裁判要旨 基本案情 裁判理由 指導性案例 判決書結(jié)構

消費欺詐行為及侵權責任承擔

楊立新 

摘要 消費欺詐是指行為人以消費者的身份，在購買商品或者接受服務中，虛構事實，謊稱經(jīng)營者銷售的商品或者提供的服務構成經(jīng)營欺詐，利用懲罰性賠償責任制度獲取非法利益，侵害經(jīng)營者合法權益，破壞市場交易秩序的欺詐行為。發(fā)生在網(wǎng)絡交易領域中的消費欺詐，是網(wǎng)絡消費欺詐行為。消費欺詐行為分為兩種類型，一是未經(jīng)訴訟程序直接向經(jīng)營者提出懲罰性賠償索賠的消費欺詐，其性質(zhì)是欺詐性侵權行為；二是經(jīng)過訴訟程序向經(jīng)營者懲罰性賠償索賠的消費欺詐，其性質(zhì)是惡意訴訟。它們的行為特征都符合《侵權責任法》第6條第1款規(guī)定的過錯責任要求，構成一般侵權責任。主張消費欺詐的實質(zhì)，是對經(jīng)營欺詐指控的反指控，因而認定經(jīng)營者的經(jīng)營行為是否構成經(jīng)營欺詐，是認定消費欺詐的關鍵。對經(jīng)營欺詐的指控，不構成侵權責任；對不構成經(jīng)營欺詐的經(jīng)營行為進行經(jīng)營欺詐的指控，構成消費欺詐行為，應當承擔侵權責任。??

關鍵詞 消費欺詐 經(jīng)營欺詐 欺詐性侵權 惡意訴訟 過錯責任

論買賣合同中的修理、更換

繆宇

摘要 修理、更換的解釋和續(xù)造應當遵循兩項利益衡量規(guī)則：作為違約責任救濟方式，修理、更換不得使買受人蒙受額外不利；作為實際履行的具體形態(tài)，修理、更換不得使出賣人承擔過重的負擔。我國《合同法》第111條實際上將修理、更換的選擇權交給了買受人，為了避免出賣人承擔過重的負擔，應當引入相對費用過巨抗辯權，承認絕對費用過巨抗辯權，兩者均以《合同法》第110條第2項為法律依據(jù)。《買賣合同司法解釋》第22條否認了買受人的自行修理權，但是由于我國違約責任體系與德國債務不履行體系存在本質(zhì)區(qū)別，修理、更換不具有優(yōu)先性，我國也未承認出賣人的二次供貨權，因此，出賣人應當在合理范圍內(nèi)承擔買受人自行修理的費用。

關鍵詞 修理、更換 實際履行 違約責任 選擇權 費用過巨

過失相抵制度的重構

——動態(tài)系統(tǒng)論的研究路徑

周曉晨

摘要 我國應當借鑒奧地利學者威爾伯格所提出的動態(tài)系統(tǒng)思想對過失相抵制度進行整理和重構，系統(tǒng)地厘清在加害人和受害人之間進行損害分擔時應考慮的各種因素及其協(xié)動關系和先后次序。應以雙方當事人的可歸責性及原因力作為主要的評價因素，以可歸責性的比較為主、原因力的比較為輔，并在特殊情況下考慮加害人的經(jīng)濟狀況。在比較雙方的過錯時，應采用相同的過錯判斷標準；在比較雙方的危險時，應先判斷危險是否屬于同一類型，對于不同類型的危險應分析立法者所意圖規(guī)制的特定危險于個案中是否得以實現(xiàn)；在比較危險與過錯時，原則上二者具有同等份量，且程度上具有相互對應的關系。??

關鍵詞 過失相抵 動態(tài)系統(tǒng) 分配正義 可歸責性 應得

論行政訴訟中的確認無效判決

梁君瑜

摘要 確認無效之訴具有事實上備位性，對此特性的疏忽將間接影響確認無效判決的制度設計。我國新《行政訴訟法》第75條引入“重大且明顯違法”的無效標準并加以例示，但因標準過于抽象、例示失當、起訴期限的特殊設計闕如，確認無效判決的獨立價值難以彰顯。第75條中的“實施主體不具有行政主體資格”可能游走于行政行為不存在、有效或無效之間，需再作細化；而本條的“沒有依據(jù)”則因表述過于簡略，無法凸顯其在程序與實體兩方面之判定標準。完善確認無效判決需從理論、立法、司法三個維度加以突破，即以事實上備位性來形塑確認無效之訴的制度定位、以概念闡釋及規(guī)范修補來達致確認無效判決的適用明晰與價值獨立、以司法經(jīng)驗之審慎提取及反思來勾勒“重大且明顯違法”的客觀化界域。??

關鍵詞 行政訴訟 判決方式 確認無效 事實上備位性 重大且明顯違法

不作為犯中客觀歸責理論的適用

孫運梁

摘要 構成要件該當結(jié)果的發(fā)生是不作為犯客觀構成要件的一部分，同時不作為與結(jié)果之間需要具備因果關聯(lián)，且結(jié)果的發(fā)生在客觀上能夠歸責于不作為。作為與不作為適用的具體歸責標準存在差異，針對作為適用的是風險制造或者風險增高理論，針對不作為適用的是風險降低理論。作為犯是制造一個原本不存在的風險或升高風險，不作為犯是本來就存在風險，但沒有去消滅、降低該風險。要掌握不作為犯的不法構成要件，形式化的保證人地位理論其功能是有限的，如果結(jié)合客觀歸責的歸責標準，互為補充，既不會抹煞各自的理論效能，又能規(guī)制構成要件的適用范圍。先行行為與構成要件行為（實行行為）不是等同的，應當進一步厘清先行行為的風險、不作為的風險與客觀歸責理論風險規(guī)則之間的關系。即使實施結(jié)果避免措施，也無結(jié)果回避可能性的時候，不作為與結(jié)果之間欠缺規(guī)范上的風險關聯(lián)，排除結(jié)果歸責。

關鍵詞 不作為 客觀歸責 保證人地位 風險 自我答責

過失共同正犯研究

張偉

摘要 共同正犯并非特別的犯罪參與形式，從其行為構造來看，各參與者互為間接正犯。就其責任承擔而言，只有“全部行為全部責任”之道，而無“部分實行全部責任”之理。過失共同正犯更是一個沒有必要的刑法范疇，對過失共同正犯所涉共動現(xiàn)象之刑法規(guī)制，應立足參與犯構成要件行為之特殊性，并結(jié)合過失犯之特征探尋合理解決方案。參與犯構成要件行為之特殊性在于其不僅包括參與者表象上分擔行為，而且應涵括與其分擔行為緊密相接并作為其行為補充與延伸之其他參與者之參與行為，參與犯構成要件行為應作更為規(guī)范化之詮釋與理解。在對過失共動乃至一切犯罪參與現(xiàn)象之刑法評價方面，應堅持個人責任原則，以犯罪構成理論為標準，秉承單向度的思考方法，分別就各參與行為的構成要件符合性、違法性與有責性為獨立之考察。

關鍵詞 過失共同正犯 共同注意義務 行為構造 犯罪參與

先秦禮法之爭新詮

——以情景中的儒家學說演化為線索

李平

摘要 以儒家學理演變?yōu)榫�索，在戰(zhàn)國子學互動的情景下進行觀察，可對先秦禮法之爭作出新理解。按此，禮法之爭乃是戰(zhàn)國儒家應對黃老“道法”理論強勢興起而產(chǎn)生的理論變化的表征，或曰儒家與道法學話語主導權之爭。孔子變宗周“德禮”為“仁禮”之際，老子之“法象”論與墨子之“法治”說奠定了戰(zhàn)國黃老家道法學的基礎。早期儒生錯失了道法理論初創(chuàng)和勃興，到戰(zhàn)國中期黃老之學傾盈天下時，不重“法”的儒學已被邊緣化了。第四代以后的儒者被迫做出應對，表現(xiàn)為孟子式的被動介入、《大戴禮·盛德》的主動參與和《周禮》式的超越整合。最終，具有禮法合流色彩的荀子以最大化妥協(xié)的態(tài)度融會道法學，提供了以禮統(tǒng)法的新模式。經(jīng)歷韓非的過激嘗試，荀子模式最終在董仲舒那里獲得了落實，至此先秦禮法之爭方告終結(jié)。

關鍵詞 禮 法 儒家 黃老 先秦

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