〔論文〕 “中國問題”及其法學辨析……鄭永流·5· 尋找“新文化運動”在百年法治中的印記……徐愛國·21· 論判決理由與判決原因的分離 ——對司法虛飾論的批判……楊貝·37· 克服正當防衛判斷中的“道德潔癖”……陳璇·53· 論合同違法無效后的獲益返還 ——兼議背信行為的法律規制……許德風·74· 轉售價格維持違法推定之批判……蘭磊·94· 《大憲章》在晚清中國的傳播……程夢婧·115·
〔聯袂研討：有關車的法學新論〕 專車拼車管制新探……熊丙萬·131· 專車服務：制度創新抑或違法行為？……張冬陽·149·
〔外國法研究〕 美國集體勞動關系法的興衰 ——以工業民主為中心……閻天·169· 美國刑事立法與司法中的緊急避險 ——對功利主義模式的反思……王鋼·186· |
“中國問題”及其法學辨析
鄭永流
摘要 “中國問題”在根本上是中國如何融入世界的難題，主要存在于如何安排社會制度上。它是在實現現代性這個構成性要素的過程中發生的，在偏離、滿足方式上的特殊性并非反構成性要素。問題不是既定的自在之物，而是由理論和制度所制造。法律人討論中國問題的獨特方式是用適法性判斷其可否變成法律問題，法律問題又不同于以體系化和理論競爭為目標的法學問題，兩者并無意義的高下。中國法學家能否得到主流法學界的身份認同，不在于“怒其不爭”的烈度，而取決于自身理論原創力的大小。??
關鍵詞 中國問題 實踐導向 適法性 法學理論競爭
尋找“新文化運動”在百年法治中的印記
徐愛國
摘要 新文化運動是一場思想運動或文化運動，而法律則是國家權力的運作活動，思想與制度的差異性導致了主流法律史中新文化運動的缺失。政權變換頻繁，法律的現代化卻保持著一貫的方向。新文化運動是西方精神聯合社會主義思潮攻擊中國固有法律傳統，與百年法律史的主流既契合通融，又齟齬難入。法律百年史中的中國傳統、西方法治和共產主義法制三種文化元素混合性特征，同樣存在于新文化運動之中。魯迅小說中“虛擬故事”的法律敘事結構，以及胡適政治思想的三次轉換，都展現了三種不同文化在法律中的沖突與融合。然而，新文化運動所倡導的思想風暴、政治變革和社會改良，并沒有觸及私法領域內的中華習俗。妻妾制度與“父債子還”等身份法，依然保持著中國固有的傳統，甚至援引著大清帝國的法律。??
關鍵詞 新文化運動 法律文化的沖突與融合 公法革新與私法守舊 法治
論判決理由與判決原因的分離
——對司法虛飾論的批判
楊貝
摘要 司法虛飾論是自現實主義法學興起之后廣為流傳的一種觀點，其認為判決書中提供的判決理由不是真實的判決原因，因而只是粉飾判決的工具。這一觀點一方面根源于現實主義法學的規則懷疑論，另一方面緣自現實主義法學主張的理由與原因等置論，后者正是司法虛飾論廣為流傳的重要理據。等置論主張判決原因與判決理由的同一性，認為法官應當在判決書中如實陳述其做出特定判決的真實原因。這一觀點又可分解為一致性與真誠性兩項主張，而這兩項主張均不能成立，以此為基礎的司法虛飾論也因之瓦解。??
關鍵詞 判決理由 判決原因 司法虛飾論 等置論 一致性 真誠性
克服正當防衛判斷中的“道德潔癖”
陳璇
摘要 在我國正當防衛的司法實踐中，廣泛存在著追求道德潔癖的現象。即，法院往往傾向于將防衛權的享有者限定在對侵害的發生毫無道德瑕疵的絕對無辜者之上。但是，無論是從正當防衛的本質，還是從防衛意思的內容，抑或是從案件處理的效果來看，不管招致不法侵害的行為是否違法，也不管自招者對于不法侵害的出現是持追求、放任還是過失的心態，都不應剝奪或者限制自招者的防衛權。原因中違法行為論試圖一方面肯定自招者擁有防衛權，另一方面就防衛造成的損害結果追究自招者刑事責任，是不值得贊同的。自招侵害者應承受的不利后果僅有兩項：其一，他需為其違法招致行為本身承擔法律責任；其二，法官對其防衛行為必要限度的把握會更為嚴格。??
關鍵詞 正當防衛 自招防衛 挑撥防衛 原因中違法行為
論合同違法無效后的獲益返還
——兼議背信行為的法律規制
許德風
摘要 在不存在不法得利不得返還制度的情況下，合同違法無效后，我國《合同法》第58條第1句所規定的“相互返還”和“損害賠償”的法律后果，除了在法教義學上難以合理解釋外，還會產生幫助甚至鼓勵當事人背信的效果。“背信”是對有約必守、有諾必行這一社會基本交往規則的違反。縱容“背信”會破壞市場乃至國家所依賴的誠信或信任基礎。在國家管制日益增多的當今時代，管制與誠信之間存在著緊張關系：私法主體可能利用管制規則擺脫合同約束，實現“合法”地背信，而這在我國“合同違法無效相互返還”的制度中體現得尤為明顯。妥善解決這一問題的合理做法是綜合考慮法律的目的、違法行為的嚴重程度、當事人關于違法性的主觀狀態、得利的內容等因素，對合同違法無效后是否支持當事人的返還請求及損害賠償請求加以衡量，以便在實現管制目的的同時，又不過度損害作為社會生活基礎的誠信。除了用于處理合同違法無效后的返還問題外，平衡管制與誠信，鼓勵誠信與阻遏背信的理念，在其他民商法領域也有廣闊的適用空間。??
關鍵詞 合同法 合同違法無效 不法得利 背信
轉售價格維持違法推定之批判
蘭磊
摘要 《反壟斷法》對轉售價格維持的規制僅作了原則性規定。主流學術觀點和國家發改委均認為，對它應該采用違法推定的處理方式。這一觀點是錯誤的，支持者提出的五種論證理論均不成立。這些論據的錯誤或在于對《反壟斷法》的誤讀，或在于對國外實踐的誤解，或在于對國外實踐中出現的問題的不了解，或在于對競爭法規律的認識不足，或在于對法律理論本身的掌握欠缺。對轉售價格維持的規制應采用合理原則。現代反壟斷分析已突破了本身違法和合理原則的二分法，形成了一個合理原則分析的系譜，其中包含各種形式的結構型合理原則。我們應該根據經濟學的研究成果對轉售價格維持的分析方法進行簡化和結構化的構建，以最小的資源盡可能準確地識別和規制反競爭的此類行為。
關鍵詞 反壟斷法 轉售價格維持 違法推定 本身違法 合理原則
《大憲章》在晚清中國的傳播
程夢婧
摘要 英國1215年的《自由大憲章》自晚清傳入中國以來，對晚清中國的人權思想、立憲政治以及憲法學說產生了重要的影響。這一過程，也是《大憲章》“華化”的肇始。《大憲章》在晚清中國出現了多個版本的中文譯本，其精神和內容獲得了晚清士人的全面評介，從而促進了其在晚清中國的傳播。同時，《大憲章》引發了晚清士人的深刻反思，他們思考的主要問題包括：《大憲章》與憲法的關系，應當照搬還是借鑒《大憲章》，以及晚清社會應當走改革之路還是行革命之道。??
關鍵詞 大憲章 晚清 華化 英國 立憲政治
專車拼車管制新探
熊丙萬
摘要 專（拼）車業是網絡平臺和數據分析技術進步的產物，是一種介于“經典市場交易”和“科層式企業”之間的新型經濟組織形態。其在信息透明度、系統管理成本、市場競爭充分性和交易動員能力上具有明顯特點。專（拼）車業在運營車輛供給、滿足多元消費需求、促進行業良性競爭、提高存量車輛利用率、節能環保和社會道德建設等多方面具有顯著的社會經濟優勢。其在客運安全、損害救濟和市場秩序等方面引發的副作用常常被放大，但可通過技術改進或制度優化進行有效控制。傳統出租車業需改革現有的特許經營模式，并在與新技術的合作中尋求再生。現有法律監管體系需及時適應網絡平臺經濟時代的新特點，主動迎接新技術帶來的社會紅利。??
關鍵詞 專車 拼車 出租車 特許經營制 網絡平臺
專車服務：制度創新抑或違法行為？
張冬陽
摘要 德國法上，無論是“人民優步”私家車司機還是“優步高端車”的代駕租車經營者都違反了《德國客運法》的秩序性規定；作為技術供應商的優步是違反秩序行為的參與者，必須承擔法律責任。我國客運服務市場監管目標應當是公共交通安全和正常運轉的客運市場。《網絡預約出租車經營服務管理暫行辦法》（征求意見稿）對網絡預約出租車的法律定位不清，部分條款阻礙了市場充分競爭。應該考慮放松出租車管制和引入代駕租車制度。只要不損害公共交通利益，立法者應當允許新型客運方式取得營運許可。
關鍵詞 客運市場秩序 專車服務 出租車 代駕租車 公共交通安全
美國集體勞動關系法的興衰
——以工業民主為中心
閻天
摘要 美國集體勞動關系法的興衰與工業民主密不可分。工業民主包括工會民主和勞資民主兩個維度，分別通過會員民主權利和集體談判來實現。“第二次世界大戰”后，工業民主的價值獲得開示、制度獲得確立，推動了美國集體勞動關系法的興盛。然而，工會內的集權傾向壓倒了民主權利，對社會生產率的片面追求動搖了集體談判，導致了美國集體勞動關系法的衰落。以美國為鑒，我國集體勞動關系法應當將工業民主確立為價值目標，為這一目標建立堅實的憲法和法律依據。除加強勞動三權的保護外，我國還需重構工會、職代會和勞動者個人之間的關系，解決工會過度集權問題。
關鍵詞 集體勞動關系法 工業民主 勞動三權 集體協商
美國刑事立法與司法中的緊急避險
——對功利主義模式的反思
王鋼
摘要 美國刑法中的緊急避險要求存在正在發生的、無法以其他方式避免的危險，而且這種危險不能是由行為人自己有責地引起。其次，避險行為必須是避免危險的必要措施，其所保護的利益必須大于所損害的利益，并且符合立法者對利益優越性的價值判斷。最后，行為人還必須具備避險意識。雖然美國學界經常將功利主義式的利益權衡視為緊急避險的正當化根據，然而，功利主義思想其實并不能解釋美國有關緊急避險的刑事立法和司法實務。《模范刑法典》所建議的功利主義模式未能在美國的刑事立法中獲得認同，美國聯邦法院的判例也對緊急避險持極為保守的態度。考察緊急避險制度在美國的形成、發展和現狀有助于反思我國通說從功利主義角度理解緊急避險的理論立場，也有利于解釋為何營救酷刑和對生命的緊急避險不能合法化。
關鍵詞 緊急避險 功利主義 對生命的避險 營救酷刑 社會團結義務