何為我們看重的生活意義 ——家作為法學(xué)的一個(gè)基本范疇……張龑·5· 論指導(dǎo)性案例的效力……泮偉江·20· 言論的兩種類型及其邊界……姜峰·38· 言論自由與刑事犯罪……張明楷·56· 意大利法律制度中的犯罪： 概念及其體系論……〔意〕艾米利·多切尼/著 吳沈括/譯·75· 德國(guó)1814年法典編纂論戰(zhàn)與歷史法學(xué)派的形成……舒國(guó)瀅·92· 論我國(guó)侵權(quán)責(zé)任法分則的體系及其完善……王利明·112· 獨(dú)立擔(dān)保：一個(gè)概念的界定……劉斌·127· 我國(guó)水權(quán)取得之優(yōu)先位序規(guī)則的立法建構(gòu)……單平基·142· 黑車取證的執(zhí)法困境及其出路……吳亮·160· 股東優(yōu)先購買權(quán)與間接收購的利益衡量 ——上海外灘地王案分析……彭冰·171· 旗民不婚？ ——清代族群通婚的法律規(guī)范、實(shí)踐與意識(shí)……邱唐·190· |
何為我們看重的生活意義
——家作為法學(xué)的一個(gè)基本范疇
張龑
摘要 法律是對(duì)人群生活普遍看重的生活意義的選擇和設(shè)定。構(gòu)成中國(guó)人重要的生活意義的不是個(gè)體，而是家庭。通常的誤解是，個(gè)體與家庭是一種非此即彼的對(duì)立關(guān)系，實(shí)則不然，二者之間是一種辯證性關(guān)聯(lián)。并由此形成兩種個(gè)體，一種是離家出走的個(gè)體，一種是重新回歸家庭的個(gè)體。西方的契約合意理論建立在第一種個(gè)體之上，而中國(guó)的小康社會(huì)則以第二種個(gè)體為基礎(chǔ)。如果說從自然走向自由是現(xiàn)代精神的表達(dá)，那么，從自然之家走向的不應(yīng)是否定“家”的個(gè)人主義，而是否定之否定的自由之家。
關(guān)鍵詞 法規(guī)范 家庭 倫理 自然之家 自由之家
論指導(dǎo)性案例的效力
泮偉江
摘要 關(guān)于最高人民法院指導(dǎo)性案例“應(yīng)當(dāng)參照”的效力問題，“事實(shí)上的拘束力說”隱晦地揭示出對(duì)“同案同判”作為司法之基本原理和內(nèi)在結(jié)構(gòu)的探索和領(lǐng)悟，其困難是不能揭示指導(dǎo)性案例效力的規(guī)范性根據(jù)。“準(zhǔn)法律權(quán)威說”提供了此種規(guī)范性根據(jù)的一種說明，卻由于太重視案例指導(dǎo)制度與現(xiàn)行體制的銜接性，而錯(cuò)失或遮蔽了其司法改革的真義。指導(dǎo)性案例“應(yīng)當(dāng)參照”的效力具有重大認(rèn)知價(jià)值，其實(shí)踐價(jià)值甚少。只有從“認(rèn)知理解”層次澄清“同案同判”是司法的構(gòu)成性特征，司法先例具有天然正當(dāng)?shù)姆ㄔ吹匚唬拍軓恼吖ぞ邔哟瓮苿?dòng)案例指導(dǎo)制度改革的進(jìn)步。??
關(guān)鍵詞 應(yīng)當(dāng)參照效力 事實(shí)上的拘束力 準(zhǔn)法律權(quán)威 同案同判 司法的構(gòu)成性義務(wù)
言論的兩種類型及其邊界
姜峰
摘要 “言論”具有作為憲法權(quán)利和民事利益兩重含義。憲法意義上的言論是指以政治表達(dá)為核心的“公共言論”，由于其對(duì)于公共治理的重要性、面對(duì)政府時(shí)的脆弱性，才需憲法予以嚴(yán)格保護(hù)，“權(quán)利”的剛性特征和超越性地位應(yīng)予特別強(qiáng)調(diào)。指向民事利益的“私人言論”則不具有這些特征，不應(yīng)賦予其優(yōu)先于名譽(yù)、隱私等民事人格利益的資格。基于言論的公、私之分，立法、行政、司法的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)有所區(qū)分，對(duì)公共言論應(yīng)嚴(yán)加保護(hù)以維護(hù)公共治理的信息機(jī)制，對(duì)私人言論則需嚴(yán)加管制以維護(hù)個(gè)體人格利益和公共利益。言論之細(xì)致邊界的劃定，也需置于一個(gè)包括政治審議、司法審查、公共討論在內(nèi)的制度性框架中進(jìn)行。??
關(guān)鍵詞 言論自由 公共言論 私人言論 基本權(quán)利 民事權(quán)利
言論自由與刑事犯罪
張明楷
摘要 根據(jù)憲法與刑法的關(guān)系，以及言論的社會(huì)價(jià)值與刑法的具體規(guī)定，可以將言論自由與刑事犯罪分為四類進(jìn)行討論：①憲法不保護(hù)且刑法所禁止的言論。損害憲法確立的憲法秩序的言論，不可能被憲法保護(hù)，而且會(huì)被刑法禁止，如煽動(dòng)分裂國(guó)家的言論、煽動(dòng)恐怖主義言論。②刑法不禁止且憲法所保護(hù)的言論。憲法規(guī)定言論自由的核心目的是政治性的，即公民通過發(fā)表言論參與公共事務(wù)的管理；參與公共事務(wù)管理的言論，批評(píng)公眾人物的言論以及其他正當(dāng)行使憲法權(quán)利的言論，受憲法保護(hù)，不成立刑事犯罪。③憲法不保護(hù)但刑法未禁止的言論。罪刑法定原則不僅是刑法原則，而且是憲法原則，憲法不保護(hù)的言論并不當(dāng)然成立犯罪，只有當(dāng)憲法不保護(hù)的言論被刑法分則類型化為構(gòu)成要件時(shí)，才可能作為犯罪處理。④需要具體判斷憲法是否保護(hù)及刑法是否禁止的言論。言論自由是依背景而定和有條件的，對(duì)于通常情況下可以發(fā)表的言論，需要根據(jù)個(gè)案的特殊情境判斷憲法是否保護(hù)、刑法是否禁止；刑法規(guī)定了七種具體的煽動(dòng)罪，但對(duì)于煽動(dòng)罪的認(rèn)定不能過于形式化，必須充分考慮言論自由的憲法價(jià)值，盡可能保護(hù)利益主體的訴求表達(dá)，肯定人民的“小額反抗權(quán)”。上述四類情形都存在邊界問題，各類之間的界限只具有相當(dāng)性。??
關(guān)鍵詞 言論自由 憲法價(jià)值 刑事犯罪 合理邊界 小額反抗權(quán)
意大利法律制度中的犯罪：概念及其體系論
【意】艾米利·多切尼/著 吳沈括/譯
摘要 在意大利法律制度中，當(dāng)法律針對(duì)某一行為規(guī)定一項(xiàng)刑罰時(shí)，該行為構(gòu)成犯罪：犯罪成立以及與其他各類非法行為相區(qū)別的基礎(chǔ)僅是一項(xiàng)唯名論標(biāo)準(zhǔn)。歷史地看，犯罪學(xué)與刑法學(xué)理論都試圖超越形式定義努力找尋犯罪行為的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵，也即不是基于刑罰處罰而是反映犯罪內(nèi)在屬性的本質(zhì)界定。有關(guān)犯罪的各種實(shí)質(zhì)概念表面看起來僅具有描述性特質(zhì)，但事實(shí)上它們追求的是明確的意識(shí)形態(tài)性功能，也即使現(xiàn)行刑法具備或者喪失合法性，或者推動(dòng)規(guī)范向某一方向演進(jìn)。當(dāng)前歷史語境下，無論是在犯罪構(gòu)成的建構(gòu)層面，抑或是在罪刑規(guī)范的內(nèi)容層面，引導(dǎo)意大利立法者選擇的不再是若干模糊的本體論標(biāo)準(zhǔn)，而是作為普通法律之上位法淵源的憲法。此外，研究犯罪時(shí)還應(yīng)當(dāng)補(bǔ)充不同的考察進(jìn)路也即分析進(jìn)路，有必要區(qū)別分析每個(gè)犯罪的構(gòu)成要件要素并依據(jù)精準(zhǔn)的邏輯—系統(tǒng)順序予以排列。??
關(guān)鍵詞 犯罪 體系論 違法 有責(zé) 可罰
德國(guó)1814年法典編纂論戰(zhàn)與歷史法學(xué)派的形成
舒國(guó)瀅
摘要 德國(guó)歷史法學(xué)派的興起與弗里德里希·卡爾·馮·薩維尼以及1814年薩維尼與安東·弗里德里希·尤斯圖斯·蒂堡之間就法典編纂的論戰(zhàn)密切相關(guān)。當(dāng)時(shí)，蒂堡發(fā)表《論通用民法對(duì)于德國(guó)的必要性》，以“滿腔的熱情”表達(dá)了“德國(guó)私法統(tǒng)一化”、制定帝國(guó)統(tǒng)一的民法典之必要性；薩維尼針鋒相對(duì)，發(fā)表了帶有“學(xué)派性著作”或“綱領(lǐng)性著作”性質(zhì)的名篇——《論立法與法學(xué)的當(dāng)代使命》，力陳“德國(guó)制定法典還不是時(shí)候”的諸種理由。后來，尼克勞斯·塔德烏斯·馮·戈納、格奧爾格·威廉·弗里德里希·黑格爾、愛德華·甘斯以及卡爾·馬克思等人也參與了論戰(zhàn)。為了更進(jìn)一步闡明歷史法學(xué)派的宗旨并致力于歷史法學(xué)的研究，薩維尼、艾希霍恩和戈申于1815年夏季共同創(chuàng)辦了學(xué)派“機(jī)關(guān)刊物”——《歷史法學(xué)雜志》，歷史法學(xué)派實(shí)際上宣告成立。??
關(guān)鍵詞 法典編纂 歷史法學(xué)派 羅馬法 蒂堡 薩維尼
論我國(guó)侵權(quán)責(zé)任法分則的體系及其完善
王利明
摘要 我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》以“總則+分則”的模式構(gòu)建了一個(gè)完整的體系。其中，侵權(quán)責(zé)任法分則的體系又是以特殊的歸責(zé)原則為主線，輔之以特殊的責(zé)任主體而構(gòu)建起來。從比較法上的侵權(quán)法立法經(jīng)驗(yàn)來看，很少有如同我國(guó)這樣構(gòu)建起一個(gè)完整的侵權(quán)責(zé)任法分則體系的立法模式。應(yīng)當(dāng)說，我國(guó)侵權(quán)責(zé)任法分則的體系是立法上的一個(gè)重大創(chuàng)舉，其有利于明確特殊侵權(quán)責(zé)任的類型、構(gòu)成要件、免責(zé)事由、責(zé)任主體，有助于法官準(zhǔn)確適用法律，公平地裁判侵權(quán)案件。當(dāng)然，我國(guó)現(xiàn)行的侵權(quán)責(zé)任法分則體系還有一些不盡人意之處，有待于將來編纂民法典時(shí)加以完善，如對(duì)于用工者責(zé)任中的追償權(quán)和連帶責(zé)任的規(guī)定存在欠缺，某些特殊侵權(quán)責(zé)任的減免責(zé)條款規(guī)定不清晰等。??
關(guān)鍵詞 侵權(quán)責(zé)任法 總則 分則體系 一般條款 危險(xiǎn)責(zé)任
獨(dú)立擔(dān)保：一個(gè)概念的界定
劉斌
摘要 獨(dú)立擔(dān)保產(chǎn)生于20世紀(jì)50年代以后的商業(yè)實(shí)踐中，是擔(dān)保領(lǐng)域的新現(xiàn)象。在不同國(guó)家的業(yè)務(wù)實(shí)踐和國(guó)際慣例中，獨(dú)立擔(dān)保分別體現(xiàn)為履約保函、見索即付保函、銀行保函或備用信用證等不同形式，但有著共同的法律屬性。在概念的選擇上，不宜用種概念指稱屬概念，如銀行保函、獨(dú)立保函等，也不宜適用近似的種概念，如獨(dú)立保證。基于獨(dú)立擔(dān)保與見索即付的保證、獨(dú)立的擔(dān)保契約等概念的邏輯關(guān)系，以及概念體系的需求，我國(guó)法上應(yīng)當(dāng)使用統(tǒng)一的“獨(dú)立擔(dān)保”概念。就我國(guó)而言，在未來的民法典中，獨(dú)立擔(dān)保應(yīng)當(dāng)與保證等并列，共同作為人的擔(dān)保之下屬概念。??
關(guān)鍵詞 獨(dú)立擔(dān)保 獨(dú)立保函 備用信用證 法律概念
我國(guó)水權(quán)取得之優(yōu)先位序規(guī)則的立法建構(gòu)
單平基
摘要 水權(quán)取得優(yōu)先位序是水權(quán)取得制度的核心。我國(guó)確定水權(quán)取得位序的現(xiàn)行規(guī)則簡(jiǎn)單、籠統(tǒng)且欠缺司法操作性，導(dǎo)致用水沖突頻發(fā)，需借鑒先進(jìn)的現(xiàn)代水權(quán)許可制度予以完善。具體思路是，在水權(quán)取得過程中融入行政許可因素以修正“在先占用規(guī)則”，即法律結(jié)合“用水目的與申請(qǐng)時(shí)間”的考量以確定水權(quán)取得的具體優(yōu)先位序。總的原則是，無論水資源是否充足，法律須以“申請(qǐng)時(shí)間”作為確定水權(quán)取得優(yōu)先位序的基本依據(jù)；當(dāng)水資源不足時(shí)，要優(yōu)先考慮“用水目的”位序高者的利益，必要時(shí)可通過補(bǔ)償損失的方式換取在先申請(qǐng)者的應(yīng)得水權(quán)。
關(guān)鍵詞 水權(quán)取得 優(yōu)先位序 河岸權(quán)規(guī)則 在先占用規(guī)則 水權(quán)許可
黑車取證的執(zhí)法困境及其出路
吳亮
摘要 黑車已成為城市治理頑癥，取證環(huán)節(jié)尤為困難，集中體現(xiàn)在：“隨機(jī)引誘式”、“重點(diǎn)引誘式”等誘惑性秘密取證方式是否屬于國(guó)家不當(dāng)挑唆公民違法，能否避免誤抓順風(fēng)車；公共場(chǎng)所的“視頻巡邏”、暗中“錄音攝像取證”等非誘惑性秘密取證方式是否侵犯公民的隱私權(quán)與人格尊嚴(yán)？《上海市查處車輛非法客運(yùn)辦法》的實(shí)踐表明，解決取證難的對(duì)策應(yīng)當(dāng)是：慎用乃至禁止隨機(jī)引誘式便衣取證；重點(diǎn)引誘式便衣取證應(yīng)增加“搭載行為超過兩次以上”作為適用前提，并加強(qiáng)調(diào)查主體的中立性；非官方組織、個(gè)人雖可輔助行政機(jī)關(guān)進(jìn)行公共場(chǎng)所監(jiān)視，但是禁止其全面監(jiān)視、追蹤監(jiān)視、使用非常規(guī)監(jiān)視器；行政機(jī)關(guān)設(shè)置公共場(chǎng)所監(jiān)視器應(yīng)當(dāng)遵守透明性原則；暗中“錄音攝像取證”要遵循相關(guān)性原則；令狀原則；合法處置錄音、錄像資料的原則；監(jiān)督執(zhí)法原則。
關(guān)鍵詞 黑車取證 誘惑性秘密取證 便衣取證 非誘惑性秘密取證
股東優(yōu)先購買權(quán)與間接收購的利益衡量
——上海外灘地王案分析
彭冰
摘要 在“上海外灘地王案”中，法院一審判決認(rèn)定，對(duì)公司股東的間接收購觸發(fā)了其他股東的優(yōu)先購買權(quán)，彰顯了法院在面對(duì)商業(yè)交易時(shí)傾向于“刺破”交易形式、關(guān)注交易實(shí)質(zhì)的裁判傾向。但如果具體分析，則會(huì)發(fā)現(xiàn)立法對(duì)股東優(yōu)先購買權(quán)設(shè)有諸多限制，其所保護(hù)的法益——有限公司的人合性，在現(xiàn)行《公司法》中也并非突出保護(hù)對(duì)象。一味突出保護(hù)股東優(yōu)先購買權(quán)，會(huì)極大增加企業(yè)并購的交易成本，損害公司作為一種法人形態(tài)本身所具有的便利企業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的特別價(jià)值。因此，在股東優(yōu)先購買權(quán)和間接收購的利益衡量中，應(yīng)當(dāng)傾向于間接收購而非股東優(yōu)先購買權(quán)。法院應(yīng)當(dāng)更多地尊重商業(yè)交易的形態(tài)，股東的人合性需求則可通過設(shè)定合同特別條款來實(shí)現(xiàn)。
關(guān)鍵詞 股東優(yōu)先購買權(quán) 間接收購 股權(quán)收購 上海外灘地王案
旗民不婚？
——清代族群通婚的法律規(guī)范、實(shí)踐與意識(shí)
邱唐
摘要 清代統(tǒng)治者長(zhǎng)期對(duì)滿、漢、蒙等民族實(shí)行旗、民二元分治政策，研究旗民之間的通婚問題對(duì)于了解清代婚姻法乃至整個(gè)民事法律制度具有重要意義。這一問題也從一個(gè)側(cè)面反映了清代執(zhí)政者的統(tǒng)治思想、民族政策以及下層民眾在社會(huì)實(shí)踐與法律意識(shí)層面的響應(yīng)。考察《大清律》、《戶部則例》甚至歷代皇帝圣旨等法律規(guī)范便不難發(fā)現(xiàn)，清代從來就沒有一個(gè)全面的、普遍的、適用于全體人民的旗民通婚禁令；在一定范圍內(nèi)的通婚限制也隨時(shí)而動(dòng)，呈現(xiàn)一個(gè)復(fù)雜的流變過程。考察清代史料中呈現(xiàn)的婚姻狀況則可以發(fā)現(xiàn)，清代上至帝王將相，下至販夫走卒都存在旗民之間的通婚，而并不將其視為一個(gè)不可越步的雷池。清代文藝作品則反映了當(dāng)時(shí)的人們?cè)诜梢庾R(shí)層面對(duì)于旗民通婚的理解、樂見和同情。通過對(duì)法律條文、史料記載和文藝記錄的爬梳可以看出，清代旗民通婚非但不被絕對(duì)禁止，在某種程度上甚至被允許和鼓勵(lì)。
關(guān)鍵詞 旗民通婚 大清律 戶部則例 清實(shí)錄