|
〔專 題〕
公司重組法的中日對(duì)話
專題絮語 王保樹/〔日〕神田秀樹·5·
日本公司法中的股份交換與股份轉(zhuǎn)移制度 〔日〕神田秀樹·6·
日本公司法中的公司分立制度 〔日〕神作裕之·11·
公司分立方式的構(gòu)建與選擇
——以中日公司法比較為中心 朱大明·21·
日本公司法中的事業(yè)轉(zhuǎn)讓制度 〔日〕 后藤元·34·
營業(yè)轉(zhuǎn)讓的規(guī)制模型：直接規(guī)制與功能等值 蔣大興·41·
〔論 文〕
憲法上的“國家所有權(quán)” ：一場美麗的誤會(huì) 李忠夏·63·
我國憲法之“公共財(cái)產(chǎn)”的前生今世
——從李忠夏的《憲法上的“國家所有權(quán)”：一場美麗的誤會(huì)》說起
涂四益·85·
《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》與香港行政長官選舉 林 峰·111·
不真正連帶之債的實(shí)定法塑造 稅 兵·126·
論刑法上裁判規(guī)范與行為規(guī)范的分離 王永茜·145·
〔書 評(píng)〕
繼承晚清誰人遺產(chǎn)？
——梁治平先生《禮教與法律》讀后 金 敏·161· |
日本公司法中的股份交換與股份轉(zhuǎn)移制度
〔日〕神田秀樹/著 朱大明/譯
摘要：股份交換與股份轉(zhuǎn)移制度是日本公司法中極具日本特色的法制度。在資本市場中，公司通過構(gòu)建母子公司結(jié)構(gòu)可以實(shí)現(xiàn)調(diào)整公司經(jīng)營、降低經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)、防范敵意收購等目的。日本在1998年從法律上解除了公司構(gòu)建母子公司的禁錮（1998年反壟斷法修改之前日本禁止母子公司），從而在法律上出現(xiàn)了構(gòu)建母子公司結(jié)構(gòu)的可能性。1999年日本創(chuàng)設(shè)的股份交換制度與股份轉(zhuǎn)移制度正是為了對(duì)應(yīng)法律實(shí)務(wù)中的需求，為公司提供更加便捷的構(gòu)建母子公司的手段。但同時(shí)，在日本的法律實(shí)踐中，股份交換與股份轉(zhuǎn)移制度被作為防止或?qū)构蓶|代表訴訟的手段（通過股份交換或股份轉(zhuǎn)移使原告股東喪失股東的身份）被惡意利用，對(duì)此，日本通過修改股東代表訴訟制度以及創(chuàng)設(shè)雙重代表訴訟制度來彌補(bǔ)了股份交換與股份轉(zhuǎn)移制度背后所存在的弊端。
關(guān)鍵詞：日本公司法 日本公司并購 企業(yè)并購 股份交換 股份轉(zhuǎn)移
日本公司法中的公司分立制度
〔日〕神作裕之/著 朱大明/譯
摘要：在日本公司法中，公司分立是公司重組的重要手段之一。由于公司分立的行為蘊(yùn)含著導(dǎo)致公司資產(chǎn)減少的可能性，因此日本公司分立的制度構(gòu)建中極為注重分立公司的股東、債權(quán)人、公司職工等利益相關(guān)者的保護(hù)。在公司分立的制度構(gòu)建中，公司利益相關(guān)者的保護(hù)與公司分立行為效率之間的平衡是一個(gè)無法取舍的難點(diǎn)。近年來，日本頻繁出現(xiàn)惡意損害公司債權(quán)人利益的惡性事件，2014年日本修改了公司法，通過要求公司分立中財(cái)產(chǎn)的繼受公司或者新設(shè)公司承擔(dān)有條件（分立公司明知行為會(huì)損害殘存?zhèn)鶛?quán)人的利益仍然進(jìn)行公司分立）的連帶責(zé)任對(duì)公司分立制度進(jìn)行了調(diào)整，旨在強(qiáng)化對(duì)公司債權(quán)人的利益保護(hù)，抑制頻繁出現(xiàn)的惡意損害公司債權(quán)人利益的現(xiàn)象。
關(guān)鍵詞：日本公司法 日本公司并購 企業(yè)并購 公司分立 債權(quán)人保護(hù)
公司分立方式的構(gòu)建與選擇
——以中日公司法比較為中心
朱大明
摘要：在我國公司法中，以第175條、第176條為核心構(gòu)筑起了我國的公司分立制度。但是，由于公司法中的規(guī)定極為簡略，不僅使得公司分立制度中諸如公司分立的定義、公司分立的方式等基本問題沒有清晰的答案，更使我國的公司分立制度在適用過程中無法對(duì)應(yīng)法律實(shí)踐中的需求。在復(fù)雜的公司分立制度結(jié)構(gòu)中，公司分立的方式構(gòu)建是其中的核心問題。在有關(guān)公司分立方式的外國立法例中，日本的法制度是在2000年參考了德國以及美國的法制度之上建立的，具有較為完整的體系性與實(shí)踐的可操作性。以構(gòu)建公司分立的方式為視角，對(duì)比中日公司分立制度，更有利于在了解我國制度的欠缺之上，通過引入或明確吸收分立、共同分立、全部分立、分社式分立、三角分立、簡易分立等分立方式構(gòu)建完善的、符合我國國情的公司分立制度。
關(guān)鍵詞：公司法 比較法 企業(yè)并購 公司分立 分立方式
日本公司法中的事業(yè)轉(zhuǎn)讓制度
〔日〕后藤元/著 朱大明/譯
摘要：在傳統(tǒng)的大陸法系商法中事業(yè)轉(zhuǎn)讓是商法中的重要行為。在日本公司法的制度設(shè)計(jì)中，從最終效果上來看，事業(yè)轉(zhuǎn)讓與同樣將公司財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移至其他公司的合并及公司分立既有相似之處亦有不同之處。事業(yè)轉(zhuǎn)讓的法律效果不是一種概括性轉(zhuǎn)讓，而是構(gòu)成事業(yè)的資產(chǎn)、債務(wù)、合同關(guān)系發(fā)生個(gè)別轉(zhuǎn)讓。同時(shí)，作為轉(zhuǎn)移對(duì)象的資產(chǎn)、債務(wù)、合同關(guān)系等僅限于事業(yè)轉(zhuǎn)讓合同中所限定的范圍。因此，不發(fā)生轉(zhuǎn)移的債務(wù)及合同仍會(huì)留在出讓公司。在轉(zhuǎn)移事業(yè)中工作的公司職員的勞動(dòng)合同，只要該事業(yè)的轉(zhuǎn)讓合同中沒有規(guī)定該職工的勞動(dòng)合同發(fā)生轉(zhuǎn)移，該工作人員的勞動(dòng)合同便不會(huì)由受讓公司繼承。正是由于事業(yè)轉(zhuǎn)讓獨(dú)特的制度設(shè)計(jì)，使得事業(yè)轉(zhuǎn)讓制度可以獨(dú)立存在并發(fā)揮公司合并或分立等其它法制度所不具有的功能。
關(guān)鍵詞：日本公司法 事業(yè)轉(zhuǎn)讓 營業(yè)轉(zhuǎn)讓 股份轉(zhuǎn)讓
營業(yè)轉(zhuǎn)讓的規(guī)制模型：直接規(guī)制與功能等值
蔣大興
摘要：日本對(duì)營業(yè)轉(zhuǎn)讓采取直接規(guī)制模型，透過公司法典直接規(guī)范營業(yè)轉(zhuǎn)讓的法律行為及其效果，而中國對(duì)營業(yè)轉(zhuǎn)讓并無系統(tǒng)、完整的規(guī)定，只有與營業(yè)及營業(yè)轉(zhuǎn)讓相關(guān)的零散立法，但這并不意味著中國無法對(duì)營業(yè)轉(zhuǎn)讓行為進(jìn)行調(diào)整——股權(quán)轉(zhuǎn)讓、重大資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、企業(yè)出售、公司名稱轉(zhuǎn)讓等都在一定程度上發(fā)揮著與營業(yè)轉(zhuǎn)讓類似的功能，充任營業(yè)轉(zhuǎn)讓制度的“功能等值物”。從功能主義角度而言，營業(yè)轉(zhuǎn)讓有兩大功能：其一，在主體方面，實(shí)現(xiàn)擬轉(zhuǎn)讓營業(yè)的終極控制人的轉(zhuǎn)換。透過營業(yè)轉(zhuǎn)讓，營業(yè)的控制人由轉(zhuǎn)讓人變更為受讓人，從而實(shí)現(xiàn)主體更換；其二，在客體方面，維護(hù)擬轉(zhuǎn)讓營業(yè)在轉(zhuǎn)讓前后經(jīng)濟(jì)機(jī)能的完整性。透過營業(yè)轉(zhuǎn)讓，維持營業(yè)行為的延續(xù)性，舊有營業(yè)關(guān)系及營業(yè)財(cái)產(chǎn)仍得以維持。因此，營業(yè)轉(zhuǎn)讓的主要功能是在實(shí)現(xiàn)營業(yè)的終極控制人轉(zhuǎn)換的同時(shí)，不影響作為轉(zhuǎn)讓客體的營業(yè)資產(chǎn)的完整性、連續(xù)性，不損害公司的經(jīng)濟(jì)機(jī)能。中國如何建立營業(yè)轉(zhuǎn)讓制度，需要明確準(zhǔn)備通過營業(yè)轉(zhuǎn)讓制度實(shí)現(xiàn)何種功能、滿足何種利益群體的需求。
關(guān)鍵詞：公司 營業(yè)轉(zhuǎn)讓 股權(quán)轉(zhuǎn)讓 資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓 企業(yè)出售
憲法上的“國家所有權(quán)”：一場美麗的誤會(huì)
李忠夏
摘要：國家所有權(quán)是近來學(xué)界討論的熱點(diǎn)，許多學(xué)者開始從公法角度探討國家所有權(quán)，并主張憲法上“國家所有權(quán)”的存在。但這種觀點(diǎn)并未認(rèn)真從基本權(quán)利主體角度加以反思，未深入理解憲法財(cái)產(chǎn)權(quán)的社會(huì)本質(zhì)，也未從我國憲法的文本、結(jié)構(gòu)以及歷史變遷角度對(duì)“國家所有”條款加以理解。綜合各種因素，一個(gè)可能得出的結(jié)論是：憲法中的“國家所有”不能置于《憲法》第13條“私人財(cái)產(chǎn)權(quán)”的框架下理解，而需從《憲法》第12條“公共財(cái)產(chǎn)”的角度理解，物權(quán)法中的“國家所有權(quán)”需置于憲法“國家所有”的體系內(nèi)才能得以詮釋。
關(guān)鍵詞：國家所有權(quán) 財(cái)產(chǎn)權(quán) 基本權(quán)利 公共財(cái)產(chǎn) 物權(quán)法
我國憲法之“公共財(cái)產(chǎn)”的前生今世
——從李忠夏的《憲法上的“國家所有權(quán)”：一場美麗的誤會(huì)》說起
涂四益
摘要：李文拋開馬克思主義的話語體系解釋憲法，篡改了憲法的本意。社會(huì)主義的財(cái)產(chǎn)觀，建立在生產(chǎn)資料的公有制和消費(fèi)資料的個(gè)人所有制的區(qū)分之上，公有制的思想經(jīng)過了公社所有制、民主國家所有制、集中制國家所有但政府不直接從事經(jīng)濟(jì)活動(dòng)、徹底的政府所有制伴隨計(jì)劃經(jīng)濟(jì)這幾個(gè)階段。我國憲法修正案在堅(jiān)持全權(quán)政府的同時(shí)引入市場經(jīng)濟(jì)，由此產(chǎn)生了如何協(xié)調(diào)政治系統(tǒng)和經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)之間關(guān)系的理論難題。在市場經(jīng)濟(jì)模式下，應(yīng)建立對(duì)公有財(cái)產(chǎn)的精細(xì)分類，對(duì)公有財(cái)產(chǎn)的公產(chǎn)和私產(chǎn)部分采取不同的規(guī)制方式。
關(guān)鍵詞：公共財(cái)產(chǎn) 私人財(cái)產(chǎn) 自由 計(jì)劃經(jīng)濟(jì) 市場經(jīng)濟(jì)
《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》與香港行政長官選舉
林 峰
摘要：香港行政長官選舉是否需要遵循國際標(biāo)準(zhǔn)，這一問題的實(shí)質(zhì)是國際條約在香港憲政體制之下應(yīng)該如何適用。這涉及兩個(gè)具體法律問題：①回歸前英國做出保留的《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》（以下簡稱《公約》）第25條第2款是否仍在香港適用；②《基本法》對(duì)該款在香港適用的影響。 本文嘗試找出并運(yùn)用國際法所確定的解釋保留條款的規(guī)則判斷被英國保留的《公約》第25條第2款是否適用于行政長官選舉，然后通過對(duì)判例法的研究探究香港法院處理《公約》與《基本法》關(guān)系的規(guī)則，并應(yīng)用這些規(guī)則確定全國人大常委會(huì)是否可以通過其根據(jù)《基本法》所做出的決定，限制通過香港本地條例所落實(shí)的《公約》。
關(guān)鍵詞：公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約 行政長官選舉 基本法 保留條款解釋 國內(nèi)法與國際條約的關(guān)系
不真正連帶之債的實(shí)定法塑造
稅 兵
摘要：在多數(shù)人債務(wù)體系內(nèi)部，不真正連帶之債是學(xué)說史上最含混的法律概念，有待在實(shí)定法框架內(nèi)予以厘清。我國學(xué)界通行的“四要件說”，完全沿襲我國臺(tái)灣地區(qū)民法理論，偏離了現(xiàn)行法的法條文義。究其本質(zhì)，不真正連帶與普通連帶一樣，本為數(shù)個(gè)獨(dú)立的債務(wù)關(guān)系，為實(shí)現(xiàn)債權(quán)人的同一給付利益而結(jié)合。區(qū)分二者的判斷標(biāo)準(zhǔn)，并非債務(wù)發(fā)生原因，而是內(nèi)部債務(wù)分擔(dān)機(jī)制。普通連帶通過求償關(guān)系實(shí)現(xiàn)各自的債務(wù)分擔(dān)，不真正連帶通過追償關(guān)系實(shí)現(xiàn)終局責(zé)任分配。程序法規(guī)則上，宜把不真正連帶案件作為普通共同訴訟，法院不必追求同勝同敗的判決；實(shí)體法規(guī)則上，宜規(guī)定債權(quán)讓與條款，解決非終局責(zé)任人追償權(quán)的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)問題。
關(guān)鍵詞：連帶債務(wù) 不真正連帶 多數(shù)人債務(wù)體系 包價(jià)旅游合同
論刑法上裁判規(guī)范與行為規(guī)范的分離
王永茜
摘要：行為規(guī)范以一般公眾為約束對(duì)象，用以指引公民行動(dòng)；裁判規(guī)范以司法人員為約束對(duì)象，目的是指導(dǎo)司法人員的裁判活動(dòng)。雖然以法官為規(guī)范對(duì)象的刑法典(裁判規(guī)范)顯然隱含了立法機(jī)關(guān)對(duì)行為人的行為所持的特定否定評(píng)價(jià)，這一點(diǎn)是得到公認(rèn)的，但是僅僅因?yàn)槎咧g有這種暗含的關(guān)系，就將刑法作為裁判規(guī)范的一面和作為行為規(guī)范的一面不加區(qū)分地混合在一起的做法，給刑法理論帶來了一系列問題。裁判規(guī)范與行為規(guī)范的分離之所以在大陸法系被學(xué)界長期忽視，有其深刻的原因。聲音的“部分”隔離，使得裁判規(guī)范與行為規(guī)范的分離在理論上和實(shí)踐上都具有可能性。裁判規(guī)范與行為規(guī)范的分離可以應(yīng)用到刑法中，解決我國刑法理論和刑事司法實(shí)踐中的疑難問題，尤其是，有利于深化司法體制改革。
關(guān)鍵詞：裁判規(guī)范 行為規(guī)范 分離 應(yīng)用
繼承晚清誰人遺產(chǎn)？
——梁治平先生《禮教與法律》讀后
金 敏
摘要：本文主要圍繞兩條線索交錯(cuò)展開：其一，回應(yīng)梁治平先生《禮教與法律》書中“晚清遺產(chǎn)誰人繼承”的發(fā)問，指出問題實(shí)際上是“繼承晚清誰人遺產(chǎn)”。因?yàn)楫?dāng)下無論是普適論者，還是國情論者，其實(shí)都是普遍主義與激進(jìn)主義的后裔，在反傳統(tǒng)這點(diǎn)上是一致的，后者甚至比前者更激進(jìn)。國情論者與普適論者的差別或許在于“居廟堂之上”還是“處江湖之遠(yuǎn)”。既然清末“法理派”有其繼承者，那么遺產(chǎn)沒人繼承的就很清楚了——禮教派。梁治平先生以為，本來，無論法理派還是禮教派，其存在之歷史的合理性固不待言，如果中國社會(huì)的發(fā)展是基于此兩種思想和力量的一種平衡，我們今天的世界就會(huì)不同。然而，由于歷史的演進(jìn)完全倒向一面，于是，在勝利者書寫的歷史里，失敗者被閹割、禁聲，失去了言說的能力。而為此付出代價(jià)的，不只是前人，也是生活于當(dāng)下的這個(gè)民族。基于此，對(duì)作為“禮法之爭”贏家的“法理派”的策略、話語重新認(rèn)識(shí)、置評(píng)，為失去言說能力的禮教派發(fā)聲，或許是梁先生七年磨一劍寫成《禮教與法律》這一“小書”的用意所在。其二，由此看出第二條線索，梁先生的學(xué)術(shù)理路及其不經(jīng)意間的“位移”。習(xí)作之所以花大量筆墨于此，是因?yàn)槿魺o此“位移”，則不會(huì)有該書，或者說該書不會(huì)以此面目出現(xiàn)。梁先生一向自覺居于邊緣，一般人只知其《法辨》、“法律的文化解釋”，少有人論及其近年來的學(xué)術(shù)理路及其“位移”；一般人但知其沉潛于書齋，而不察其對(duì)現(xiàn)實(shí)尤其是這個(gè)民族運(yùn)命的深切關(guān)懷。
關(guān)鍵詞：禮法之爭 梁治平 “位移” 修律 法律移植