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〔論 文〕
——德沃金方法論的批判性重構 陳景輝·5·
我們為什么研習法律史？
——從法學視角的探討 王志強·30·
風險交流的軟法構建 沈 巋·45·
從商從商法特色論民法典編纂
——兼論臺灣地區民商合一法制 王文宇·62·
論合同保護義務的應然范圍 郗偉明·79·
論消費者無理由退貨權
——以適用《合同法》條文之解釋論為中心 葛江虬·95·
雇員在工作中致雇主損害的責任減輕規則
——基于案例分析的比較研究 朱 軍·117·
構建集中統一的知識產權行政管理體制 易繼明·137·
〔書 評〕
平野龍一及其機能主義刑法觀
——《刑法的基礎》讀后 黎 宏·156· |
法理論的性質：一元論還是二元論？
——德沃金方法論的批判性重構
陳景輝
摘要：如果承認法理論由理想化的規范理論和后設（元）理論組成，那么這兩種理論之間的關系，將是說明法理論之基本性質的關鍵。就此而言，同時存在兩種基本主張：其中的一元論認為，不但是理想化的規范理論、就連后設理論本身，也是涉及價值判斷的規范理論，所以法理論在整體上就是一種規范理論；然而，二元論則認為，這兩種理論之間的關系體現在，雖然后設理論是針對（涉及價值判斷的）規范理論的理論，但它仍然是一套價值中立的主張。作為一元論的代表性學者，德沃金提出了一個完整的主張來辯護自己的基本立場。因此，為了捍衛二元論的主張，就需要仔細展現德沃金的完整理論框架，并從中尋找到有效的批判策略。其中，最重要的批判策略應當是：破解法理論、法概念和法實踐的三位一體。
關鍵詞：法理論 德沃金 規范理論 后設理論 法實踐 法學方法論
我們為什么研習法律史？
——從法學視角的探討
王志強
摘要：本文圍繞法律史對法學的貢獻這一基本問題，概述中國與西方歷史上法律史知識在各自法律學術和實踐中的重要地位及其近代以來的邊緣化，分析這種變化的學理原因即實證法學和法律無機移植等理論，回應了關于法律史研究意義的傳統主張，指出自然法學和法律多元的立場將有利于中國法律史學回歸法學，并探討了價值歸納、規范分析和社科法學等方法在法律史研究中的深入運用。
關鍵詞：法律史 中國法制史 學術史 法學方法論 法學教育
風險交流的軟法構建
沈 巋
摘要：我國風險交流的制度構建尚處于萌芽狀態，內容全整的風險交流規范體系稀缺，風險交流制度化的自覺力明顯不足，從而難以使風險交流切實發揮其在風險治理體系中應有的作用。為形成有序且有效的風險交流，應當更多地通過同風險交流內涵和特點較為契合的軟法規范，構建風險交流的制度體系，對風險交流工作實現較為全面的、持續的、開放的、專業的指引。其中，風險交流的概念、意義和定位、基本原則、應予考慮的影響因素、目標和策略、工具和渠道、典型事例和評價等，應該成為軟法建設的基本面。
關鍵詞：風險交流 風險治理 軟法 制度化 指引
從商法特色論民法典編纂
——兼論臺灣地區民商合一法制
王文宇
摘要：本文首先說明商法兼具管制與交易的雙重結構，再厘清民商法間特別法與普通法（一般法）的關系，凸顯商法原則與解釋的重要性；其次探討民事與商事契約（合同）的分際，梳理契約解釋與契約法任意規定的關系；接著討論當今商事組織靈活發展的特性，指出傳統主體分類的缺失及商事單行法的必要性，并呼吁重視國際商人法的發展。本文參酌以上商法特色，檢討臺灣地區民商合一體制的利弊得失，并提出修訂方向。文末針對中國大陸民法總則如何融入商法特色，建議采取精簡分工、輕裝前進的編纂原則，為商法保留茁壯的成長空間。
關鍵詞：民商合一 商事通則 商事合同 商事組織 商事單行法 民法典編撰
論合同保護義務的應然范圍
郗偉明
摘要：合同保護義務是合同責任擴張的首要路徑與受害人保護強化的必然結果。違反保護義務可產生合同解除權，其合同責任為過錯責任，損害賠償范圍限定應拋棄可預見性規則。安全保障義務與保護義務本質相同，皆為法定義務，均造成固有利益損害，并導致侵權性損害賠償責任。保護義務也可構成先合同義務，締約過失責任是特殊的侵權責任。違反保護義務引發合同責任或侵權責任時，兩種責任的實質差異有限。
關鍵詞：保護義務 安全保障義務 合同責任 侵權責任 締約過失責任
論消費者無理由退貨權
——以適用《合同法》條文之解釋論為中心
葛江虬
摘要：欲討論無理由退貨權的適用范圍，首先應考察賣家是否具有經營者身份；商家若因商品性質原因而打算通過設置格式條款排除適用，則必須盡到提請注意義務；無理由退貨權在性質上屬于法定解除權，雖然《消費者權益保護法》對其行使方式有特殊規定，但不影響當事人雙方將以解除通知為內涵的“申請”作為補充約定；退貨權的法定期間應以物流系統顯示簽收次日起算，以“退貨商品是否發出”來判斷權利是否在期間屆滿前行使；評價權利行使條件中的“商品是否完好”，須考察商品的類型及消費者查驗貨物的具體方式；退貨場合的第一筆發貨運費應由消費者承擔，經營者在存在特別約定的前提下也可向消費者主張一定數額的手續費，這兩部分金額可在退款金額中扣除。
關鍵詞：反悔權 消費者撤回權 無理由退貨 格式條款 法定解除權
雇員在工作中致雇主損害的責任減輕規則
——基于案例分析的比較研究
朱 軍
摘要：我國司法界主流雖對限制雇員因工作造成雇主損害的賠償責任達成共識，但苦于無明文規定，仍處于各自為戰的混亂階段，極不利于法的安定性�！度松頁p害賠償解釋》第9條第1款蘊藏著根據過錯程度限制雇員責任的價值取向，為民法和勞動法之間架起了一座共同發展“雇員責任減輕規則”的橋梁，因為限制雇主向致第三人損害的雇員行使追償權與限制雇主向致其直接損害的雇員主張損害賠償請求權立足于相同的法理思想。我國法院可借助“法的續造”通過類推適用該款并結合《侵權責任法》第34條第1款，專門針對具有從屬性的雇員，發展按過錯程度劃分的三層級責任模式，即在故意情形下，雇員須承擔全部責任；具有重大過失的雇員通常承擔全部責任，但基于社會保護思想可被例外地限制責任；在一般過失情況下，雇員應被限制或免除責任。該貌似簡單規則的適用是一套系統工程，從適用前提、認定過錯程度，再到確定責任范圍時須斟酌的情形，環環相扣地貫徹著平衡勞資利益的責任分配宗旨。
關鍵詞：雇員責任 從屬性 經營風險 過錯程度
構建集中統一的知識產權行政管理體制
易繼明
摘要：2015年初，湖南省長沙市政府將商標權管理職能劃轉市知識產權局，引發該省工商管理局質疑。該質疑有其必要，但長沙市政府知識產權行政體制改革于法有據，也符合創新驅動發展戰略和我國行政體制改革方向�？傮w上講，世界知識產權行政管理分“二合一”、“三合一”和“分別管理”三種模式，但各國知識產權行政管理呈現集中化趨勢。推動這一趨勢的主要因素包括工商業的影響、實施國家知識產權戰略的需要、全球化的博弈以及技術的變遷。我國現行知識產權行政管理高度分散，采專利、商標、著作權、農業植物新品種、林業植物新品種等“分別管理”模式。應該盡快改革我國現行知識產權行政管理體制，采取“三合一”集中統一管理模式，以適應國家知識產權強國戰略和知識產權治理現代化的需要。
關鍵詞：知識產權 行政管理 管理模式 體制改革
平野龍一及其機能主義刑法觀
——《刑法的基礎》讀后
黎 宏
摘要：平野龍一的《刑法的基礎》，是日本最早將經驗法學的研究方法自覺地應用于刑法學領域的著作，其在犯罪學與刑法學的關系、人為什么能夠承擔刑事責任、現代刑法的機能、日本刑法的特點、刑法典與判例以及學說的關系等刑法學中最為根本的問題上，對當時在日本具有壓倒性地位的德國規范刑法學進行挑戰，為形成具有日本特色、總體上偏向結果本位（結果無價值論）的主流刑法學奠定了基礎。本書所提倡的以對社會現狀的分析為基礎的研究方法、以可視性為基本要求的機能主義刑法觀、以問題為中心的思考方法，即便在今天的中國，仍然具有重要的借鑒意義。
關鍵詞：平野龍一 《刑法的基礎》 機能主義刑法觀 結果無價值論 刑法解釋學