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〔論 文〕
違法性的中國語境 陳興良·5·
法定犯時(shí)代的違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤 車 浩·22·
客觀危險(xiǎn)說：立場與方法的辨證 冀 洋·47·
肖像權(quán)上的財(cái)產(chǎn)利益及其救濟(jì) 冉克平·67·
最高人民法院司法規(guī)則的供給模式
——兼論案例指導(dǎo)制度的完善 劉樹德·81·
行政協(xié)議訴訟：現(xiàn)狀與展望 陳無風(fēng)·94·
我國有限公司股權(quán)善意取得制度的缺陷與建構(gòu)
——基于權(quán)利外觀原理的視角 余佳楠·109·
期貨交易雙層標(biāo)的法律結(jié)構(gòu)論 鐘 維·125·
西方單一制多民族國家的未來
——進(jìn)入21世紀(jì)的英國和西班牙 屠 凱·141·
《香港基本法》第45條爭議與解釋方法的適用 李蕊佚·154·
〔案例研析〕
香港“外傭居港權(quán)案”：三次判決和兩大爭議 梁美芬·165· |
違法性的中國語境
陳興良
摘要：違法性是對符合構(gòu)成要件的行為進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查的一個(gè)要件，在犯罪論體系中具有十分重要的意義。在德國刑法中，違法性是犯罪論體系的第一個(gè)階層，主要通過利益權(quán)衡排除違法阻卻事由。在我國的四要件犯罪論體系中沒有違法性的獨(dú)立地位。本文將我國刑法中的刑事違法性、社會(huì)危害性和犯罪客體這三個(gè)概念與德國刑法中的違法性概念進(jìn)行對比，認(rèn)為社會(huì)危害性的概念與違法性的概念在性質(zhì)與功能上最為接近。在四要件的犯罪論體系中，社會(huì)危害性并不是獨(dú)立的犯罪構(gòu)成要件，而是以犯罪概念中本質(zhì)特征的形式出現(xiàn)，不能正確地發(fā)揮違法性要件的實(shí)質(zhì)審查功能。
關(guān)鍵詞：違法 違法性 社會(huì)危害性 刑事違法性 犯罪客體
法定犯時(shí)代的違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤
車 浩
摘要：法定犯時(shí)代的到來，凸顯了違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤問題的意義與復(fù)雜性。大幅高頻的法定犯立法，加劇了“不知法者不免責(zé)”的傳統(tǒng)觀念與責(zé)任主義的沖突。但是，刑法日益繁重的規(guī)制任務(wù)，又不允許追求“不知法者不為罪”的理想圖景。在這種局面下，理論研究的重心應(yīng)當(dāng)由違法性認(rèn)識(shí)必要性的理念宣揚(yáng)，轉(zhuǎn)移到違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的可避免性判斷的技術(shù)層面上來。構(gòu)建兼顧責(zé)任主義與刑事政策，并能夠?yàn)樗痉▽?shí)踐接納的解決方案。在錯(cuò)誤的可避免性的判斷尺度上，應(yīng)當(dāng)按生活領(lǐng)域/專業(yè)領(lǐng)域區(qū)分適用個(gè)別人尺度與一般人尺度，同時(shí)根據(jù)作為犯/不作為犯以及本國人/外國人的不同情況區(qū)分把握。在錯(cuò)誤的可避免性的審查條件上，應(yīng)當(dāng)遞進(jìn)性地考慮客觀上是否存在查明法律的機(jī)會(huì)，以及主觀上是否盡到查明法律的努力。根據(jù)錯(cuò)誤可否避免的審查結(jié)論，分別賦予錯(cuò)誤者以減免或從輕處罰的法律后果。
關(guān)鍵詞：法定犯時(shí)代 違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤 責(zé)任主義 刑事政策 可避免性判斷
客觀危險(xiǎn)說：立場與方法的辨證
冀 洋
摘要：客觀危險(xiǎn)說是違法性領(lǐng)域內(nèi)關(guān)于判斷“實(shí)行行為時(shí)法益侵害危險(xiǎn)性”具體方法的學(xué)說，它包含判斷資料、判斷時(shí)點(diǎn)、判斷主體三個(gè)熱點(diǎn)。判斷資料與判斷主體分屬兩個(gè)階層，客觀危險(xiǎn)說只能以“客觀事實(shí)”為評(píng)價(jià)對象，不允許以判斷主體的認(rèn)知取代客觀資料，不能對客觀事實(shí)進(jìn)行抽象化，這是刑法客觀主義的根本體現(xiàn)。一次判斷只能站在一個(gè)時(shí)點(diǎn)，既然以“事后查明的客觀事實(shí)”為判斷資料，則只能連帶為“事后判斷”，“事前判斷”與客觀危險(xiǎn)說的構(gòu)造相悖。判斷主體不涉及刑法主客觀主義之爭，它與判斷資料是“客體評(píng)價(jià)”與“評(píng)價(jià)客體”的階層關(guān)系。危險(xiǎn)的判斷不是純物理性、科學(xué)性的因果關(guān)系判斷，它不得不考慮法益保護(hù)目的的要求，離不開價(jià)值判斷的成分，采用“科學(xué)的一般人”是較妥當(dāng)?shù)幕鶞?zhǔn)。
關(guān)鍵詞：客觀危險(xiǎn) 判斷資料 事后判斷 科學(xué)的一般人 刑法客觀主義
肖像權(quán)上的財(cái)產(chǎn)利益及其救濟(jì)
冉克平
摘要：肖像權(quán)上財(cái)產(chǎn)利益與精神利益的區(qū)分保護(hù)與一體保護(hù)并無優(yōu)劣之分，但將財(cái)產(chǎn)利益塑造為肖像權(quán)的附從權(quán)能更契合現(xiàn)行法與審判實(shí)務(wù)。包含財(cái)產(chǎn)利益的肖像權(quán)主體限于名人，普通人的肖像權(quán)僅具有潛在財(cái)產(chǎn)價(jià)值。肖像權(quán)被非法商業(yè)化利用的救濟(jì)應(yīng)當(dāng)區(qū)分名人與普通人，前者主要是財(cái)產(chǎn)損害賠償，而后者原則為精神損害賠償。肖像被非法商業(yè)化利用的損害賠償標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)比較侵權(quán)人的獲利額與受害人的擬制許可費(fèi)而確定。死者肖像上的精神利益仍然存續(xù)，若生前為名人，其財(cái)產(chǎn)利益可以繼承。
關(guān)鍵詞：肖像權(quán) 商業(yè)化 財(cái)產(chǎn)利益 精神利益 獲利賠償 死者肖像利益
——兼論案例指導(dǎo)制度的完善
劉樹德
摘要：司法規(guī)則是法院裁判案件的具體依據(jù)。從成文法和判例法的運(yùn)作機(jī)理來看，可以將司法規(guī)則的供給路徑提煉為“權(quán)力輸出型”和“權(quán)威生成型”兩種理想類型。我國目前存在的司法解釋與指導(dǎo)性案例并存的二元司法規(guī)則供給體制，均屬于“權(quán)力輸出型”。立足于全面深化司法體制改革和“法解釋時(shí)代”來臨的背景，有必要在重構(gòu)現(xiàn)有法解釋體制過程中進(jìn)一步改革和完善現(xiàn)行案例指導(dǎo)制度，將其改造為“權(quán)威生成型”的判例制度。
關(guān)鍵詞：司法規(guī)則供給模式 權(quán)力輸出型 權(quán)威生成型 案例指導(dǎo)制度目的
陳無風(fēng)
摘要：本文通過對347個(gè)行政合同相關(guān)案例的梳理發(fā)現(xiàn)，實(shí)務(wù)中目的論、合同主體之間的關(guān)系、有無優(yōu)益權(quán)成為廣泛使用的行政協(xié)議判斷標(biāo)準(zhǔn)，但在個(gè)別案件中，判斷方法略顯簡單。修法后，可直接采用主體說作為劃分行政合同與民事合同的標(biāo)準(zhǔn)。就效力部分而言，實(shí)務(wù)中對行政合同效力的判斷模式并未超越民事合同效力判斷的框架，只是在細(xì)部體現(xiàn)出行政行為合法性審查的影子，未來應(yīng)發(fā)展出更精細(xì)化的效力判斷理論以應(yīng)對實(shí)務(wù)需求。就判決類型而言，修法后除了新法中明確針對行政協(xié)議的幾個(gè)判決種類，仍然可以沿用確認(rèn)判決、撤銷判決或履行職責(zé)判決等判決種類。
關(guān)鍵詞：行政協(xié)議 性質(zhì) 效力 判決種類
——基于權(quán)利外觀原理的視角
余佳楠
摘要：法釋（2011）3號(hào)中確立的股權(quán)善意取得制度參照物權(quán)善意取得制度，理論上存在結(jié)構(gòu)性錯(cuò)位，實(shí)踐中也導(dǎo)致利益保護(hù)的顯著不公，本次公司法及相關(guān)司法解釋修訂仍未對此作出回應(yīng)。前述問題的根源在于忽略了股權(quán)與物權(quán)在變動(dòng)模式與參與主體方面的重大差異，混淆了工商登記的公示作用與不動(dòng)產(chǎn)登記簿的公信力。善意取得制度的上位概念為權(quán)利外觀原理；為保護(hù)交易安全和善意信賴，在一定前提下允許交易對方徑依外觀進(jìn)行判斷，而不考慮相關(guān)方的真實(shí)意思，此系由權(quán)利外觀原理加以證成。股權(quán)善意取得制度應(yīng)依據(jù)權(quán)利外觀原理勾畫各要件為妥。
關(guān)鍵詞：股權(quán)善意取得 權(quán)利外觀原理 可歸責(zé)性 工商登記 股權(quán)異議登記
期貨交易雙層標(biāo)的法律結(jié)構(gòu)論
鐘 維
摘要：包括商品買賣說、合約買賣說、將來債權(quán)說在內(nèi)的既有理論都無法對期貨交易的標(biāo)的及法律結(jié)構(gòu)作出正確解說。期貨的特征是合約性與衍生性，期貨交易的特征是可對沖性，確定期貨交易的標(biāo)的及法律結(jié)構(gòu)應(yīng)當(dāng)以此為基礎(chǔ)。期貨交易是一種以雙層標(biāo)的為核心的復(fù)合法律結(jié)構(gòu)，其中期貨交易合同的標(biāo)的是采用對沖交易機(jī)制的合約，期貨合約的標(biāo)的是依合約安排能夠決定合約價(jià)值的基礎(chǔ)資產(chǎn)。以合約更替為法理基礎(chǔ)的中央對手方制度對期貨交易法律結(jié)構(gòu)而言具有極其重要的意義，期貨交易的雙層標(biāo)的法律結(jié)構(gòu)因?yàn)橛兄醒雽κ址街贫鹊闹危奴@得了完滿的理論解釋，并形成完善的制度體系。在此基礎(chǔ)上，通過期貨法調(diào)整范圍與中央對手方制度的互動(dòng)，可以實(shí)現(xiàn)期貨法對場外市場的延伸監(jiān)管。
關(guān)鍵詞：期貨 衍生品 標(biāo)的 中央對手方 法律結(jié)構(gòu)
西方單一制多民族國家的未來
——進(jìn)入21世紀(jì)的英國和西班牙
屠 凱
摘要：自冷戰(zhàn)結(jié)束以來，一些國家的多民族性日趨凸顯，地方民族主義運(yùn)動(dòng)風(fēng)起云涌。面對這種情況，這些國家調(diào)整了政制，但有些仍保留了單一制的憲制框架。雖然這些國家的調(diào)整暫時(shí)有效，但是各地方民族主義運(yùn)動(dòng)并未銷聲匿跡。2014年，西方最主要的兩個(gè)單一制多民族國家（英國和西班牙）分別經(jīng)歷了決定國家前途命運(yùn)的“公民投票”。在此背景下，西方單一制多民族國家這一政制模式能否繼續(xù)存在成為今日世界政學(xué)兩界頗為關(guān)心的話題。本文試圖描述兩國政黨政治、公民投票和國際及地方間交往對政制的影響，說明有利于和不利于單一制多民族國家穩(wěn)定的因素。綜合判斷，以英國和西班牙為代表的西方單一制多民族國家仍然擁有未來。
關(guān)鍵詞：單一制 多民族國家 蘇格蘭 加泰羅尼亞 公民投票
《香港基本法》第45條爭議與解釋方法的適用
李蕊佚
摘要：《香港基本法》第45條規(guī)定了行政長官的產(chǎn)生辦法。關(guān)于此條款的爭議可以概括為：公民提名和政黨提名是否符合第45條的規(guī)定？正反兩種觀點(diǎn)運(yùn)用不同的解釋方法得出不同的結(jié)論。本文并不旨在評(píng)判兩種解釋結(jié)果本身孰是孰非，而是關(guān)注得出兩種不同結(jié)論所采用的法律解釋方法及其適用。通過分析因解釋第45條而產(chǎn)生的爭議，本文試圖厘清解釋方法（尤其是目的解釋）適用的條件和限制。
關(guān)鍵詞：明確排他規(guī)則 目的解釋 解釋的界限 基本法
香港“外傭居港權(quán)案”：三次判決和兩大爭議
梁美芬
摘要：自20世紀(jì)70年代開始, 香港由于缺乏本地傭工，聘請外傭的需求漸趨增加。近年，外傭居港權(quán)司法復(fù)核案引起香港社會(huì)廣泛的關(guān)注。本文將分析《基本法》所指“通常居住”的含義并對法院應(yīng)否適用全國人大常委會(huì)的解釋作出探討。作者通過討論普通法與中國法的不同解釋機(jī)制，嘗試化解兩大法系在居留權(quán)問題上的爭議。本文認(rèn)為，香港法庭應(yīng)該盡量考慮《基本法》的立法原意處理居留權(quán)問題。
關(guān)鍵詞：外傭居港權(quán) 通常居住 香港入境條例 人大釋法 立法原意