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〔專 題〕
刑事訴訟司法解釋
專題絮語 張建偉 ·5·
刑事訴訟法解釋論綱 汪海燕 ·6·
刑事訴訟司法解釋的空間與界限 張建偉·24·
技術偵查：模糊授權抑或嚴格規(guī)制 ———以《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第263條為中心
胡 銘·36·
法庭內的正義如何實現(xiàn)
———最高人民法院刑事訴訟司法解釋中法庭紀律及相關規(guī)定
韓 旭·46·
〔論 文〕 中國近代法制的世俗理性主義 許章潤·61·
司法判例制度構建的法理基礎 張志銘·91·
權利相對性理論及其爭論 ———以法國若斯蘭的“權利濫用”理論為引據
劉作翔·110·
論盜竊財產性利益 黎 宏·122·
共犯從屬性理論的體系建構 張開駿·138·
論情誼行為與民事法律行為的區(qū)分 王 雷·157· |
刑事訴訟法解釋論綱
汪海燕
摘 要 相關解釋性文件在刑事訴訟法適用中扮演著重要角色。但是，我國刑事訴訟法解釋學的研究相對較為滯后。學界不僅對刑事訴訟法解釋的原則、程序和方法等問題基本沒有研究，甚至對刑事訴訟法解釋存在的必要性和功能也沒有統(tǒng)一認識。另外，一些解釋文件或其條款的合法性與合理性也存在問題。在此背景下，有必要在厘清刑事訴訟法解釋目的的基礎上，明確刑事訴訟法解釋的原則，重新審視關于解釋制定的程序，研究刑事訴訟法解釋方法等基本問題，以構建我國刑事訴訟法解釋學。
關鍵詞 刑事訴訟法 解釋學 刑事訴訟法解釋的原則 刑事訴訟法解釋方法
刑事訴訟司法解釋的空間與界限
張建偉
摘 要 對于刑事訴訟法進行總體、全面的司法解釋，是在法律簡約和修改滯后的前提下存在的，具有使立法概括的內容具體化甚至彌補立法罅漏的作用，遽言廢除為時尚早。人民檢察院刑事訴訟規(guī)則中屬于嚴格司法解釋的內容，應當遵守法律提供的解釋界限，在法律提供的解釋空間內進行解釋，防止自我擴權，也不必畏葸縮權，同時應當注重以司法規(guī)律和訴訟原理為依據進行科學解釋。本文從最新頒布的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》中選樣分析，著重就司法解釋的合法性和科學性進行探討，提出判斷司法解釋合法性的依據并對司法解釋的科學性表達自己的立場。
關鍵詞 刑事訴訟 司法解釋 立法空白 過度詮釋 科學性
技術偵查：模糊授權抑或嚴格規(guī)制
——以《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第263條為中心
胡 銘
摘 要 技術偵查寫入我國新刑事訴訟法及相關司法解釋的出臺，可謂技術偵查法治化的新開端。但以《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第263條為典型代表，司法解釋仍然采用了模糊授權的做法，對于技術偵查適用范圍和對象，何為“經過嚴格的批準手續(xù)”，什么是執(zhí)行中的“有關機關” 等問題需要深入思考。技術偵查的特殊性決定了相對模糊的規(guī)定具有現(xiàn)實合理性，但嚴格規(guī)制又是技術偵查法治化的必然要求。在兩者權衡之下，結合國際上技術偵查的走向與我國的司法現(xiàn)狀，應進一步明確并限縮技術偵查的適用對象，授權檢察機關技術偵查執(zhí)行權，改革技術偵查的審批程序，完善技術偵查的法律監(jiān)督。
關鍵詞 技術偵查 刑事訴訟 司法解釋 檢察機關
法庭內的正義如何實現(xiàn)
———最高人民法院刑事訴訟司法解釋中法庭紀律及相關規(guī)定
韓 旭
摘 要 最高人民法院新刑事訴訟法司法解釋對“法庭紀律與其他規(guī)定”相關條文的解釋不盡合理，且與現(xiàn)行法律相沖突，存在著超越法律的自我授權、越權解釋等問題。其中，禁止訴訟參與人、旁聽人員發(fā)送郵件、博客、微博傳播庭審情況的規(guī)定過于僵化，不利于公眾司法知情權、監(jiān)督權和表達權的行使，且在具體操作上存在著技術難題。而對新聞記者報道所實行的許可制度也面臨著許可條件的明確化、許可對象的平等性等問題。有關驅逐出庭的規(guī)則，存在著如何看待和界定“擾亂法庭秩序”的問題、公訴人是否受法庭規(guī)則約束的問題、被告人被驅逐出庭后的程序設置問題以及辯護人被驅逐出庭后能否繼續(xù)參與本案辯護的問題。“解釋” 還在法律之外創(chuàng)設了“另案處理” 制度，由于缺乏操作性規(guī)則，執(zhí)行中必然會面臨一系列程序問題，對這種新型案件處理方式亟待予以規(guī)范。有關辯護人不受限制的當庭拒絕辯護的規(guī)定，不僅與我國《律師法》規(guī)定相抵牾，而且會損害被告人利益、降低審判效率，從長遠看也不利于我國法律援助制度的健康發(fā)展，應盡快作出修正。
關鍵詞 法庭紀律 庭審傳播 驅逐出庭 另案處理 拒絕辯護
中國近代法制的世俗理性主義
許章潤
摘 要 在近代中國轉型的大背景下，法制的世俗化進程表現(xiàn)為一種世俗理性主義，反映在法制的世俗理念轉型及其實踐操作兩方面。晚近中國法制的世俗化旨在解構傳統(tǒng)的“禮法體制”，脫離宰制性的倫理—道德語境，摒除啟示性和獨斷論話語轄制，建構形式理性的法律體系，還原法律之為人世繩矩的規(guī)范意義，進而營造一個意義自恰而自足的法律規(guī)范體系，期望達臻“以法治國” 的法律文明格局。同時，當代中國的市民立法引發(fā)了超驗追問的緊張，造成“神”— “俗” 之間的拉鋸狀態(tài)，要求以建構于道德—歷史之維的正當性來善予紓解。在此，“道德—歷史正當性”是中國式政治正義的重要維度，提供了營建“家國天下”的基本道義資源和信念倫理，在為奠立于現(xiàn)代中國文明的法制體系提供倫理—政治意識之際，實現(xiàn)其間實在性與超越性的溝通和轉圜。
關鍵詞 法制 中國轉型 世俗理性主義 道德—歷史之維 正當性
司法判例制度構建的法理基礎
張志銘
摘 要 司法判例的含義可以從既定判決和相關性判決、影響性判例和規(guī)范性判例這樣兩組四個概念來把握。理解司法判例的關鍵在于既定判決與后續(xù)裁判的相關性，以及由此生發(fā)的對后續(xù)裁判的作用；構建司法判例制度的關鍵則在于借助司法慣習或／和成文規(guī)定使司法判例的作用具有合理有效的規(guī)范形態(tài)，涉及以司法判例的作用為聚焦點對司法判例制度的意義、含義和運作機理的理論闡說。有必要特別重視這樣的理論闡說，審視、思考和改進當下中國案例指導制度的認識和實踐。
關鍵詞 司法判例 司法判例制度 同案同判 裁判規(guī)則 案例指導制度
權利相對性理論及其爭論
———以法國若斯蘭的“權利濫用” 理論為引據
劉作翔
摘 要 權利相對性理論是一個現(xiàn)代性的理論，是認識權利現(xiàn)象的一個重要理論和途徑。權利相對性揭示了權利的真相和本相，反映了權利的本質屬性。權利如同任何其他事物一樣，也是有其限度的。擁有了權利的同時，也就意味著擁有了限度。權利相對性理論來自于權利限度理論，有權利就有限度，超越了權利的限度，就可能走向權利濫用。承認權利的限度，就是承認權利的相對性；承認權利的限度，就是承認權利的濫用。權利的限度理論、權利的濫用理論、權利的相對性理論，是認識權利現(xiàn)象及其本質的一個逐步遞進的邏輯理論鏈條。
關鍵詞 權利相對性 權利濫用 權利限度 絕對權利 權利絕對性
論盜竊財產性利益
黎 宏
摘 要 盜竊財產性利益的行為在現(xiàn)實生活中時有發(fā)生，對這種行為，應當而且能夠以現(xiàn)行刑法中的盜竊罪對其加以應對。主張財產性利益不能成為盜竊罪對象的學說既不符合我國刑法中財產犯罪的相關規(guī)定，也缺乏理論根據。財產性利益的轉移，不一定要經過被害人的同意。從刑法解釋、相關法條的協(xié)調平衡以及處罰的妥當性的角度來看，應當提倡財產性利益可以成為盜竊罪對象的肯定說。只是，從明確盜竊財產性利益犯罪的成立條件，防止不當擴大處罰范圍的角度出發(fā)，有必要對取得財產性利益的內容加以限定。
關鍵詞 霸王餐 盜竊罪 財產性利益
共犯從屬性理論的體系建構
張開駿
摘 要 德、日等大陸法系刑法理論對共犯從屬性概念的內涵以及包括哪些方面或層次的內容，理解上存在較大差異，應予清理整序。共犯從屬性只包括實行從屬性和要素從屬性，前者探討的是狹義共犯（教唆犯和幫助犯）的成立或可罰性是否要求正犯著手實行的問題，后者是在堅持了實行從屬性的前提下，進一步探討還要求正犯具備何種程度的問題。實行從屬性是共犯獨立性和共犯從屬性之間的問題，而要素從屬性屬于共犯從屬性內部的問題。總之，共犯從屬性理論就是探討狹義共犯的成立或可罰性是否從屬于正犯的實行，以及從屬之正犯應具備何種條件的理論。
關鍵詞 共犯從屬性 實行從屬性 要素從屬性 罪名從屬性 可罰從屬性
論情誼行為與民事法律行為的區(qū)分
王 雷
摘 要 民法學視野中的情誼行為是指行為人以建立、維持或者增進與他人的相互關切、愛護的感情為目的，不具有受法律拘束意思的，后果直接無償利他的行為。價值判斷問題是民法問題的核心，情誼行為和民事法律行為的區(qū)別是一個民法價值判斷問題，不同的價值判斷結論會直接影響民事法律行為規(guī)則在情誼行為領域的適用，對該問題要采取利益動態(tài)衡量為主的民法價值判斷問題的研究方法。
情誼行為和民事法律行為的本質區(qū)別在于情誼行為的施惠者不具有受法律拘束的意思或者說不具有締結法律關系的意圖，對此種意思或意圖要采取主客觀結合的動態(tài)判斷標準。
關鍵詞 情誼行為 民事法律行為 利益動態(tài)衡量
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