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如何看待普通人“旁觀式”法律態度

——卡夫卡“法制文學”的歷史主義提示

劉 星

摘 要 通過法律本身的“秘密”及其行業性質，包括各類普通人“旁觀式”法律態度的細致描繪，卡夫卡“法制文學”提示了另類“法律歷史主義”的概念，即社會基本有序時，完善法律運作最好通過職業內部化的協調，而非社會外部化的干預，其中“經濟學”的價格調整為重要概念，應盡量避免“政治學”的懷疑質問。此意味著重視“緩慢”、“時間”。通過文學的基本分析和法學的深入探討，借助卡夫卡“法制文學”的敘事平臺，應重新理解普通人旁觀式法律態度，因為其對法律活動的有效展開，包括法治建設的健康推進，或許存有助益，亦為理解上述歷史主義的關鍵。??

關鍵詞 “旁觀式”法律態度 法律活動 秘密 行業 歷史主義

拉德布魯赫法哲學上的政黨學說批判

張 龑

摘 要 拉德布魯赫法哲學及其政黨學說通常被認為是一種完全的相對主義。在本文看來，他所秉持的實為一種認知上的相對主義，道德上則是絕對主義。這直接引發其理論內部巨大的緊張：相對主義的認知難以證立絕對主義道德。文章圍繞這一緊張關系而展開批判，首先梳理了其法哲學及其政黨學說，認為個體、超個體以及跨人格三種價值具有很強的覆蓋性，但僅憑個體價值無法化解這一緊張，相反為他所忽略的跨人格價值卻極具啟發性。文章隨后從法律商討理論批判其政黨學說，重建其跨人格價值。最后指出，拉氏的個體主義法律觀若無跨人格的共同作用，便無力承擔起證立政治統一而價值多元的現代法治國的任務。

關鍵詞 認知相對主義 人民 政黨 跨人格價值 商討理論

通過立法發展憲法

——兼論憲法發展程序間的制度競爭

林 彥

摘 要 修改憲法、解釋憲法與立法授權是現行憲法為其自身發展所儲備的三種平行的程序通道。憲法實施三十年來，三種程序之間的制度競爭使得立法成為了一種主流的憲法發展方式。通過立法，特別是全國人大及其常委會的立法，我國一些重要的憲法性制度得以構建和完善起來。無論是橫向、縱向國家機關之間關系的調整，還是地方國家機關之間關系的協調都有了更加明確的原則和規則指引，而這些原則和規則也大大豐富了包括人民代表大會制度在內的憲法制度。總結這一獨特的憲法發展方式，不僅拓展了對憲法規范外延的認知，而且對構建和完善面向未來的憲法實施制度具有重要的參考價值。??

關鍵詞 憲法發展 制度競爭 立法

人格權法中的“特殊主體”?及其權益的特殊保護

張 莉

摘 要 在人格權立法之際，應當充分關注“特殊主體”及其人格權益的特殊保護。“特殊主體”概念是基于法律人格的抽象性和具體性理論，著眼于法律人格自然屬性、社會屬性以及法律屬性的內在差異性和特殊性而提出的，具體包括：“傳統弱勢群體”、“特殊殘障者”、“公共型人物”、“準人格者”。對特殊主體人格權益的特殊保護有助于彰顯人格權法的人文情懷，有助于因應科技發展導致人格權主體擴展帶來的挑戰，有助于化解和協調人格權的沖突。建議在未來的人格權法的“一般規定”中規定特殊主體的類型及其特殊保護原則，在人格權法的“具體人格權”中規定特殊主體享有特定的權能，在人格權法的“其他人格利益”中規定特殊主體的特有人格利益的保護。??

關鍵詞 特殊主體 人格權 特殊保護規則

醫療美容服務與醫療損害責任

趙西巨

摘 要 相較于一般醫療服務，醫療美容服務并非治療身體疾病（僅滿足心理需求）、非社會所必需、必要性弱（可選擇性強）、商業化程度高，而且存在著提供者誘導接受者盲目追求該服務的風險。這種區別會反映在醫療損害責任法的適用上。在醫療美容服務領域，在診療和醫療產品使用方面，從業者存在著相當大的承擔“結果”責任、嚴格責任和無過錯責任的空間，而且從業者的信息告知義務也被強化了。??

關鍵詞 醫療美容服務 一般醫療服務 醫療損害責任

早期普通法中的司法治理與自發秩序

——以“新近侵占之訴”為例

于 明

摘 要 在中世紀的西歐，出現了以英格蘭普通法為代表的司法治理模式。以“新近侵占之訴”為例，本文試圖具體展現早期普通法司法治理的運作軌跡及其演進秩序。盡管最初只是恢復“王之和平”的臨時“刑事”措施，但在經歷數次嘗試后，新近侵占土地之訴逐漸發展成為常規治理手段和“民事化”的訴訟形式；并憑借訴訟效率與公正的優勢，贏得與領主法庭管轄權競爭的勝利，確立了王室法庭對于“民事”案件的普遍管轄權。這一過程也生動展示了貫穿于普通法司法治理中的自生自發秩序。??

關鍵詞 普通法 司法治理 新近侵占土地之訴 自發秩序

論證券投資服務消費者的法律地位

鄭青

摘 要 將證券投資服務的金融消費者視為一個獨立的法律概念，是對證券投資服務的消費者保護法制獨立發展的回應。根據美國、英國、歐盟金融服務法中對“金融消費者”的法律定義和對“證券投資服務”的法律定義，證券投資服務的金融消費者可被定義為以非營業之目的接受證券經紀、證券咨詢推介和證券投資資產管理服務的自然人。投資者是證券投資服務的金融消費者之另一個身份，但二者所表彰的法律關系有本質上的不同。為法律適用之意義，證券投資服務的金融消費者可被進一步定位為歐盟金融工具指令中的“零售客戶”以及美國證券法中的“無經驗投資者”，且通過“專業客戶”和“成熟投資者”的確立被間接定義。關鍵詞 金融消費者 證券投資服務 投資者

論WTO出口稅制度的改革：

自然資源主權、經濟發展與環境保護

秦 婭/著 呂曉杰、李 伶/譯

摘 要 當前世界貿易組織（WTO）關于出口限制的制度呈現兩個極端：一方面，大多數WTO成員可以幾乎完全自由地征收出口稅，這使得WTO有關出口限制的紀律難以奏效；另一方面，少數幾個加入成員承擔著不得為任何目的征收出口稅的嚴格義務。WTO對中國原材料案的裁決更固化了后一個極端。本文旨在揭示WTO現有制度的不合理性，尤其是僅由少數幾個成員承擔的嚴格義務所引發的后果。此等義務不僅剝奪了這些WTO成員將其自然資源留給本國使用的所有者權利，也使他們失去了控制資源產品環境負外部性的一個有效工具。這些義務的實際不可變更性還與國家對自然資源享有永久主權的原則相矛盾。為糾正這一不合理狀況，本文建議，將所有單獨承擔的出口稅義務納入《關稅與貿易總協定》（GATT）的關稅減讓表中。這樣做將使所有負有出口稅義務的成員獲得GATT提供的政策空間和靈活度。此外，本文認為，要爭取發展中國家對建立全面出口紀律的支持，關鍵在于承認出口稅的合理功能。WTO應當以規范進口關稅的相同方式規范出口稅，而不是簡單地推動出口稅的取消。??

關鍵詞 出口稅 自然資源主權

知識產權公約中國民待遇的“例外”

何 雋

摘 要 知識產權公約中規定了不適用國民待遇原則的保留事項，除此之外，研究發現仍然存在締約國國民與本國國民享受同等知識產權保護的“例外”。這種例外具有一定的隱蔽性，形成的主要原因有公約最低保護標準、知識產權起源國的權利狀態、公約中的實質性互惠條款和締約國的特別立法等幾類。我國權利人和立法司法機關需積極應對，全面理解并靈活利用例外，以維護其在國際競爭中的合法權益，并避免不必要的貿易爭端。??

關鍵詞 國民待遇 知識產權公約 例外 保留 互惠

我國外國法查明新規之檢視??

——評《涉外民事關系法律適用法》第10條

焦 燕

摘 要 《涉外民事關系法律適用法》在“一般規定”的第10條確立了外國法查明規則，反映了外國法查明問題在國際私法中的基礎性地位。第10條區分了兩種不同情形下的法官查明模式和當事人查明模式，但法官查明模式實際上成了基本模式。第10條成功消除了之前司法解釋在外國法查明責任分配上的不確定和模糊的狀態，同時又捍衛了法官對當事人提供的外國法信息的最終決定權。但第10條機械地從法系觀念和一般訴訟模式出發，抱持濃厚的立法家父主義心態，違背了我國長期通行的司法實踐，而且忽略了法院、仲裁機構和行政機關這三者在查明外國法問題上的根本差異。未來發展應以現實國情為基點，確立當事人查明模式為基本模式，法官應享有自由裁量權，必要時可以主動逾越當事人所提供的外國法的信息范圍，并對外國法的內容和解釋擁有最終決定權。??

關鍵詞 外國法查明 涉外民事關系法律適用法 法官查明模式 當事人查明模式